人所享有的自由空间越来越大，但社会秩序和控制犯罪自国家产生以来，一直被认为是社会存在与发展的基本前提，也是个人自由和权利不受非法侵犯的充分保障。就非法证据的证据能力而言，如果不进行具体问题具体分析，凡使用非法手段或违反法律程序所获得的证据，一律排除，则难免走向极端，刑事诉讼本身所具有的控制犯罪的功能也将难以充分发挥作用。在此方面，属英美法系典型代表国家的美国所走过的道路有着非常现实的经验可以总结。美国是一个崇尚个人自由和人权的国家，刑事诉讼强调正当程序。例如，根据美国宪法规定，违反法定搜查、扣押程序而获得的实物证据一律排除，这就是美国首创的“违法证据排除法则”（exclusing rule）。其价值取向就是把蕴含在正当程序之中的涉嫌者的个人隐私权奉为最高的刑事司法准则。 该排除法则于1914年通过weeks v.u.s一案确定，开始只适用联邦法院。1961 年通过mapp v.ohio一案强制各州法院统一适用。至此， 其价值取向已走向极端。然而，在这之后，此项排除规则便成为美国刑诉理论中“最具火药味”的问题之一。争论形成反对派和赞成派的两大阵营。于是，联邦法院不得不基于客观情况的考虑，通过司法判例确立了一些例外不排除情形的规则，主要有“善意例外”“必然发现的例外”“独立来源的例外”“公共安全例外”“程序性例外”等等。这些例外规则正呈现出不断扩大的趋势。（注：rolando v. del carmen， “the exclusionaryrule and probable cause”，p.56－71 in crimial procedure： lawand practice， brooks/cole publishing compang pacific grove，california.）此现象正反映了美国在这一问题走向极端后迫于控制犯罪，维护社会秩序的客观需要所作出的必要的司法反应。其经验教训值得总结、吸取，也可为我国在相关问题借鉴时提供有益的参考。
与“否定说”完全相反，“肯定说”的价值取向是社会秩序，控制犯罪。这一学说基本上反映了当前我国立法和司法中价值取向的现实状况。这里，也同样引伸出一个问题，即非法证据取舍上，控制犯罪的价值观是否为唯一的、绝对的价值目标？在现代文明社会，一味片面地强调社会秩序，控制犯罪，不给个人自由留有一席余地，人们是不会满意的。关注个人自由的发展和权利保障是基于人类的天性和本能要求。很明显，在非法证据的证据能力上，单纯地强调社会秩序和控制犯罪则走向了另一个极端，同样是不可取的，在此方面，属大陆法系国家的法国也有可值得吸取的教训。在法国，按规定窃听应经过法官的批准，但实际上仅有很少一部分窃听活动得到有权机关的授权，大多数窃听行为未得到同意。近年来，欧盟法院也受理一些法国公民的申诉，对因一些法院因使用窃听电话和听证程序不合法或者羁押条件恶劣作出了宣布原判决无效的裁定。这充分说明了刑事诉讼中的人权保障和发展已成为一股不可阻挡的世界潮流。因此，顺应时代发展趋势是明智之举。
“折衷说”中的第一种观点“区别对待说”，虽然从口供和实物证据的不同性质，收集手段与证据的因果关系方面主张不同对待，但就其价值取向来看，同样是走向了极端，而且，这种区分的实质还是强调发现案件真实，其价值取向在于单纯地追求控制犯罪。因此，这种观点与“肯定说”存在同样的缺陷。其本身也是互相矛盾的。笔者认为，这种收集证据的手段与证据本身的区分仅能在一定价值取向下作为设计具体规则的参考因素，另一种观点“原则排除，增加例外说”。就其价值取向而言，兼顾控制犯罪与保障人权两种价值观，笔者表示赞同。但这种学说在考虑价值均衡时将重心放在保障人权观上，不仅有刻意仿效美国做法之嫌，而且，在操作上与我国立法体例未必相适用，也就是说它能否根植于我国法律领域这块本土是值得怀疑的。
笔者通过上述评析认为，对非法证据的证据能力，首先需要作出恰当的合理的价值选择，并在此基础之上构建适合我国国情的具体证据规则。这之后，笔者将对非法证据两类情况作具体探讨。
二、非法获得的口供的证据能力
（一）西方国家有关法律规定的共同点
对非法获得的口供证据能力的研究，笔者择大陆法系国家主要代表德国、法国，英美法系国家的英国、美国和兼具两大法系的特点的日本等对五国非法获得的口供的证据能力立法规定的考察，可以得知，各国的做法并不是完全一致，就是同一法系国家也不尽相同。这主要是由于各国法律文化背景的差异所致。但它并不妨害我们总结出以下共同点：
第一，从非法证据的取舍依据来看，尽管各国立法体例不同，但都是以法律形式作出特别规定或要求。法国、德国和日本由刑事诉讼法典作出明确规定；美国、英国则不仅由判例法形式得以确认，而且还有专门的成文法予以规定。其中，美国、日本还将其上升到本国宪法的高度来加以规定。这样，就保证了法官在行使自由裁量权时，有客观依据作为标准。
第二，从非法证据的取舍标准来看，各国立法都规定了以自白的任意性作为取舍口供证据的标准，并作为最低限度的要求。其表现在禁止使用一些取证方式，这些取证方式包括酷刑、胁迫、欺骗、引诱、不适当的长期扣留或拘禁等作用于犯罪嫌疑人身或精神上不人道行为。
第三，从价值取向来看，各国都力图兼顾控制犯罪与保障人权双重价值。控制犯罪价值取向表现在并非对所有取证的口供证据一律排除；保障人权价值取向突出表现在与犯罪嫌疑人个人隐私权相联系的沉默权上。美国、日本宪法都明确规定，不得强迫被告人自证其罪。法国刑诉法典规定，犯罪嫌疑人是否接受侦查人员的讯问被视为其诉讼权利。德国刑诉法典则明确规定被告人的沉默权。
（二）我国立法和司法情状
我国刑事诉讼法第91条至第98条对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了规定。这些规定内容包括讯问时，侦查人员的法定人数（第91条）；讯问的场所、手续，传唤、拘传的时间限制（第92条）；讯问笔录的制作（第95条）；犯罪嫌疑人的律师协助权（第96条）等等。而对违反这些程序性规定所获得的犯罪嫌疑人供述，法律没有作出任何宣称其无证据能力的规定。虽然刑诉法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据，”但违背这一规定所获得的口供也没有明确其无证据能力。在犯罪嫌疑人的沉默权上，西方国家立法与司法都予以肯定。我国立法虽然在第43条作出禁止使用非法方法取得口供，第45条也作出“只有被告人供述没有其他证据，不能认定有罪”的规定，从其含义来理解，也包含有沉默权。（注：见王敏远：《刑事被告人权利研究》，载《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版。）但同时第93年又规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。这不但否认了犯罪嫌疑人的沉默权，而且还要求如实回答。据此，犯罪嫌疑人不仅不享有沉默权，而且还有如实回答的法律义务。
在司法实务中，对违反法定程序获得犯罪嫌疑人的口供，其证据是可以采用的，只要是经过查证属实，完全具有证据能力。至于讯问时，即使发生了侵犯犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利的行为，其所获证据仍认为有效，特别是在通过口供而获得了有关有罪的实物证据，而该实物证据又不为其他证人所知晓的情况下，则更加确认该项口供的证据能力。因此这至少从司法的角度，可以得到这样的结论，我国在违反法定程序获得的口供的证据能力上价值取向是单一的，即把强调控制犯罪作为唯一的、绝对的诉讼价值目标。
（三）构建非法获得的口供排除法则的设想。
基于上述情况，笔者认为有必要根据这类证据的采证规律和各国的普遍性做法，并结合我国国情，确立我国非法获得的口供的排除法则。
在前述西方五国中，有关口供的证据能力，在立法上都体现了控制犯罪与保障人权的双重价值目标，在具体内容上的不尽相同正反映了各国在这双重价值目标发生冲突时，采用“公平”的价值观，依据权衡原则并根据本国国情所作出的不同选择。具体内容都是以自白的任意性作为最基本判断标准，其中，有的国家走向更远一点，如美国、法国不仅强调自白的任意性，而且注重自白的合法性。而在我国，笔者以为，以自白的任意性作为判断口供有无证据能力标准较为妥当。这主要是基于以下因素而考虑的。
首先，在我国，关于口供证据的证据能力由于立法规定含糊，司法实践中存在大量非法证据的被采用的现象。期望在我国一步达到美国、法国那样的证据能力标准要求，这在执法人员主观上较难接受的。法律可以在一夜之间发生变化，而执法人员的诉讼观点的转变却将远远落后。事物的发展总是有个渐进的过程，人的认识的发展也是如此，试图在根本没有自白排除法则的我国跨越式地立即确定一个现代意义上的自白排除法则，而不去理会自白排除法则的原初形态，是不可取的。（注：转引自李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第269页。）
其次，根据前述，在我国，由于刑事诉讼法本身对犯罪嫌疑人在侦查阶段诉讼权利的具体内容设定较少，而且，刑诉法对律师的法律帮助权又予以重重限制，要求达到自白的合法性的证据能力标准，也缺乏实质意义，因为排除证据的价值取向应当兼顾保障人权。人身权利，诉讼权利没有设定或很少设定，侈谈凡是违反法定程序就一律排除相关证据，价值也很有限。
再次，非法获得的口供排除法则的设计本
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原文链接：非法证据的证据能力研究
