根据自白的任意性标准，笔者建议作如下具体设计：

　　第一、与我国刑事诉讼法第43条相衔接，规定使用暴力、威胁、引诱、欺骗或其他不正当方法获得的口供证据应当禁止使用。

　　第二、刑诉法应当赋予犯罪嫌疑人以沉默权，取消犯罪嫌疑人针对讯问应当如实回答的义务性规定。这是保证自白的任意性所必须具备的条件。

　　第三、规定对出于非任意性而获取的口供证据应认定其绝对无证据能力，并不以被告人没有提出反对意见或同意作为证据而认为其具有证据能力。

　　三、非法搜查扣押获得的实物证据的证据能力

　　（一）西方国家的立法和司法现状

　　法、德、英、美、日各国的有关法律，都对非法搜查、扣押的实物证据的证据能力作了规定。但不同于自白排除法则，西方五国对此差异较大。在立法上，法国、美国均持否定态度，而德国、日本在立法上虽然没有表明态度，但司法判例有否定的痕迹出现；英国则依据“公平”这一抽象标准，由法官自由裁量。看来，虽然同属一个法系的国家，在此问题上也存在着分岐，而不同法系的国家，在此点上却也有倾向于一致的做法。以法系特征为衡量不同国家之间的主张在此情况下存在明显的局限性。但这无碍我们发现这样一个基本趋势，即各国逐渐关注搜查、扣押实物证据过程中出现的人权保障问题。在这方面美国走在最前面，不仅强调涉嫌者的个人隐私权，而且强调程序的正当性。法国则有选择性对分割被告人的某些个人隐私权提供保障。德国判例中偶然出现排除违法证据迹象，也是基于人权保障而考虑。日本判例是从被告人宪法性权利角度予以考虑。英国的“公平”取舍标准，在司法判例中也显现出权利保障的印痕。

　　（二）我国立法与司法状况

　　我国刑事诉讼法第109条至第118条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定。这些规定内容包括进行搜查时，必须向搜查人出示搜查证（第111条）；搜查时，应当有被搜查人或其他见证人在场， 搜查妇女身体应由女工作人员进行（第112条）；搜查、 扣押要制作搜查笔录和扣押清单（第113条、第115 条）； 不得扣押与案件无关的物品（第114条）；扣押犯罪嫌疑人的邮件、 电报的应当经公安机关或人民检察院批准（第116条）。而对违反这些程序性规定， 法律没有规定其所获得的实物证据有无证据能力问题。

　　在司法实务中，违反法定程序进行搜查、扣押而获得的实物证据完全可以采用。就搜查要出示搜查证而言，实践中，通常做法是很少受其约束，往往是事后补办手续，甚至认为不必要。

　　依据上述我国立法与司法现状，在搜查、扣押获得的实物证据的诉讼程序上其特点有：

　　第一、法律在搜查、扣押程序上的规定过于疏漏。例如，在搜查的决定权上，没有建立起监督制约机制，侦查机关既是搜查的执行者，又是搜查的决定者。而在西方国家，一般建立起比较严格的监督制约机制，直接执行人员警察没有搜查和扣押的决定权。英国、美国、日本都是由法官决定和签发搜查证；德国、法国由检察官或预审法院签发搜查证。究其原则，一般以为，搜查和扣押具有强制处分的性质，关系到涉嫌者的人身权利和自由、财产权利、个人隐私权等基本人权。如果不建立制约机制，由执行机关自行决定并执行，势必对公民的基本人权构成一些不必要的威胁乃至造成侵害。在我国，搜查、扣押都是由侦查机关自行决定并执行，连起码的监督防范措施都不具备，因而在实践中，侦查人员可以滋意行动，执行搜查时，不使用搜查证情况屡见不鲜。即使有的事后补办了手续，其目的也是应付检察机关的事后监督，或出于案卷材料的需要。又如，在搜查住宅的时间上，我国立法不作任何限制。实践中执法人员根据自己的意愿随时可以闯入他人的住宅进行搜查。法国法律规定搜查时间一般不得在6时以前21时以后。德国法律规定， 夜间搜查只能是追捕现行犯或者有延误就有危险时或者在捉拿潜逃囚犯，才允许搜查住宅。从四月一日至九月三日，夜间是指从晚上九时至凌晨四时期间；从十月一日至三月三十一日，夜间是指从晚上九时至凌晨三时的期间。英国、美国根据习惯法，搜查原则上应在日间进行。日间是指当地时间上午六时至下午十时。日本法律规定搜查时间一般不得在日出前或月没后进行。西方国家法律之所以如何严格要求在于保障涉嫌者的个人隐私权、人格尊严等基本人权。在对刑事诉讼不构成损害的情况，不必要进行干扰，以体现权利保障的价值取向。

　　第二、刑诉法对违反法定搜查、扣押程序而获得的实物证据，不仅对其证据能力未作出要求，而且也完全不同口供证据，没有作出任何禁止性规定。从立法者的角度而言，正如德国著名法学教授约阿希姆·赫尔曼在比较中德两国有关搜查、扣押程序性规定时所言，中国的立法机关认为，实施搜查、没收主要是收集证据，至于实施措施时可能出现的强制性则是次要的，德国刑事诉讼法注意到这个强制性，它将没收、搜查措施与待审羁押和暂时逮捕措施直接相关联地规定在一起。（注：参见［德］约阿希姆·赫尔曼《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李晶珂译，中国政法大学出版社1995年版。）显然，对违法获得的实物证据的证据能力问题，我国采取的是强调控制犯罪的价值取向，而对人权保障价值取向却有所忽视。

　　（三）构建非法搜查、扣押获得的实物证据排除法则的设想。

　　基于上述分析，笔者以为，应当考虑世界各国在此类证据的采证上的发展变化趋势，并结合我国国情确立我国的非法搜查、扣押获得的实物证据的排除法则。

　　在前述西方五国，有关非法搜查、扣押而获得的实物证据的证据能力，虽然各国在立法和司法上存在差距，但总体上正呈现重视人权保障的基本价值取向，因此，我国应顺应时代潮流，在这类证据的证据能力上开始关注涉嫌者权利保障问题是为必要。而且，我国宪法和刑法都用禁止性条款明确否定了非法搜查行为。与之相适应，对违反法定程序的搜查、扣押行为规定证据禁用，有助于保证宪法和刑法切实、有效实施。但是，笔者认为，鉴于我国立法和司法的状况，有选择性地将没有搜查证进行搜查而获得的证据设定其无证据能力较为妥当。这主要基于以下因素而考虑的。

　　首先，这与我国立法者、司法者的诉讼观念有关。如前述，在我国立法上违法证据从来没有被承认，执法人员也缺乏起码的认识能力。观念的转变有一个渐进的过程，如果过分强调将这类证据排除，则在实践上会难以贯彻。

　　其次，我国法律关于搜查、扣押程序本身对公民实质性权利设定较少，如一味强调凡违反程序的证据一律排除，将失去其实质意义。

　　再次，排除法则的限制程序还离不开对我国侦查机关执法人员的执法，司法资源及现时犯罪率等客观情况的考虑。众所周知，我国执法人员的执法水平近年来有较大提高，但仍不能适应严格执法的客观需要。我国的司法资源也很有限，人员少、经费缺、装备差是其突出表现。而且八十年代以来，我国刑事案件发案数高，犯罪率呈上升趋势。这些都是我国国情，片面将所有违法搜查、扣押而获得的证据排除出去，显然与我国国情不符，于刑事司法控制犯罪的功能不利。

　　故而，根据将无证搜查而获取的实物证据排除标准，笔者认为可作如下具体设计。

　　第一、规定将无证搜查、扣押而获得的实物证据排除。同时，立法上应当考虑到客观情况，规定一些例外无证搜查的情形。如，执行逮捕附带的搜查，即时追捕的搜查；被告人自愿表示同意的搜查等等。

　　第二、对搜查、扣押应当建立起监督制约机制，搜查扣押的批准权应当收归检察机关。因为检察机关是侦查程序中唯一的制约者和监督者。搜查、扣押属于公安机关的侦查活动，检察机关对公安机关的搜查、扣押活动行使批准权是其法律监督的题中应有之义。

　　第三、针对这类证据排除，应当规定属于相对无证据能力即在被告人及其辩护人没有提出反对使用时，这类证据也可以认定其具有证据能力。

　　总之，刑事证据的证据能力问题在西方国家证据理论中居于核心地位，两大法系国家已形成较为系统的适合其不同诉讼模式需要的证据规则体系。而在我国，关于刑事证据的证据能力问题，长期停留在诸如合法性是否刑事证据的基本特征这类命题的争论上，尚未开展系统的研究。而且，对一些司法实践中迫切需要解决的问题，如非法证据的取舍，多是就事论事，只局限于一些具体利弊的分析，缺乏必要的理论作为其支撑点。基于此，本论文以比较研究为基点，较全面地提出了刑事证据能力的一些基本理论问题。并在此着重就非法证据的证据能力问题，运用诉讼价值理论，初步探求适合我国国情的非法证据排除规则。对非法获得的口供证据，以自白的任意性作为取舍证据的标准，并从立法上提出相应的完善措施。对非法搜查、扣押而获得的实物证据，以是否持证搜查作为取舍证据的标准，并从立法上提出相应的完善措施。

　　章礼明