事实上，所有法学学者就如何识别法律来说皆会同意以下理论：它须由某种绝对权威所支持。[1]因此他们也一般作如下假设：一种有效的法律制度不可避免地须与国家强制力携手并进。然而，当运用真实的历史经验进行检验时，这一观点却并非总切合实际。人类学家和历史学家长久以来就以文献记载了从征服前的爱尔兰氏族到北美洲印第安人部落都存在没有国家的法律制度。比较而言，学者们对更现代的没有政府的法律之例证-商法（mercantile law）或商人法（the “Law Merchant”）-只给予了相对较少的关注。商法以这种或那种形式，持续运作了至少一千余年。

　　中世纪商人法

　　在欧洲，商人法的兴起至少可追溯至10、11世纪。[2]这一时期农业生产力的迅速增长意味着，为维系人类生存而生产足够的粮食和衣服只需更少的劳动力。这种农业的繁荣刺激了更高水平的贸易，并因此为人口中更大部分在不断出现的城镇中谋生提供了新的机会。经济生产力增长和城市人口增加的结果之一，是职业商人的出现，从而促进了农产品和新兴城市中心产品间的贸易，而这又为经济生产力增长和城市人口增加注入了动力。

　　这些商人想拓展国际贸易，但高度地方化的法律制度阻挡了他们的道路。为解决这一问题，一种国际化的商法制度-中世纪商人法-便开始发展和演化。正如哈罗德·伯尔曼（Harold Berman）指出，在这一时期“作为一种完整的、不断发展的制度，一种法律体系”的商法出现了，在11世纪以后，它实际上规制了整个欧洲（并且经常扩展到欧洲以外）的商业交易的每个方面。[3]

　　不象许多现代法律制度，商人法的“统治”无需诉诸国家强制力。它是自发产生、自愿接受裁判、且自愿执行的。事实上，不得不如此。[4]商人法的合法性基于一个复杂的由声誉所支撑的互惠、自愿的关系网络。在每一个城市中心、市场和贸易集市，商人们组建了自己的法庭，并根据他们自己不断演化的法律来裁决纠纷。商人的司法是一个参与型的过程。法官们总是从相关的商人团体中推选出来的商人。他们是商业事务专家，并在该团体中受到广泛的尊重。我们今天所看到的商法之基础，便是在这一时期内奠定的。

　　来自如此复杂多样背景（既包括文化背景也包括地理背景）的成千上万的商人们，如何才能够制定法律？认可此种法律的根源何在？回答该问题之最佳路径，是意识到商法发展与市场发展之间的平行。在任何自由市场之中，商人们皆进行自愿交易。商人的声誉通常便是唯一的“保证”（bond）。市场决定了不同商品的价值，因此“等价”交换方才可能。的的确确，倘若没有由市场决定的价格，等价的概念几乎就匮乏实质内容。进而，商人们在买方与卖方之间频繁地进行角色转换，故此，交易所产生的义务是可逆的。

　　当商人阶层开始在不同的城市中心发展时，地方性商业惯例（商业习惯）也开始发展。而国际贸易则要求地方性习惯之间的主要冲突应予消除。随着商人们开始跨越政治、文化、地理疆界进行商业交易，他们也在向外国市场输出贸易惯例。他们发现已在许多地方成为通行作法的那些原本地方性交易习惯，成为了国际商人法的一部分。进而，在冲突产生之处，那些证明为最有效促进商业交易之惯例排挤了一些不那么有效的惯例。[5]伴随着国际贸易的拓展，源于统一规则及其统一适用而产生的利益，替代了可能有利于少数本地人的歧视性规则及裁决所带来的利益。正如伯尔曼指出，不迟于12世纪，商法便已演化到了这样一种水平，外国商人在与本地商人的纠纷中已经获得了实质性的保护，并且可以“应对地方性法律和习惯的变化莫测”。[6]

　　占据国际商人法主流的是那些强化而非废弃商业惯例之法律。实际上，它们支配着商人们去做他们已经承诺要做的那些事情。[7]因为人们不得不在某种特定作法成为通行惯例之前自愿采取这种作法（如签订一项契约），所以商人法必须客观公正。从双方利益和成本的意义而言，互惠正是交易的实质所在。双方当事人进行交易是因为每一方都预期获得比投入具有更高价值的东西。然而，发展于11世纪晚期和12世纪早期、今天仍为人们所理解的权利互惠之法律原则，涉及的还不只是相互交换。它包括了一种公平交换的因素。因此，商法要求交换必须“公平地”达成。[8]公平是商人法必备之特征，当然，准确而言是因为它的“权威”自动地产生于对互惠利益之认同。没有人会自愿认可一种他预期不会公平对待他的法律制度。映射了强调公平的商人法之客观性与公正性，其最佳证据就在于它为人们普遍承认。这一点也因其参与性而进一步强化。

　　商人们组建自己的法庭并根据他们自己的法律裁判纠纷。胜诉方和败诉方同样都接受法庭的裁决，因为他们认可如此行为的彼此利益。服从裁判也有另一项动因：为整个商人共同体排斥之威胁。一个拒绝接受法庭裁决的商人的生意是做不长久的，因为他的商人同行们基本上控制了他的声誉，并因此控制了他的交易能力。威廉·C·伍尔德里奇（William C Wooldridge）指出，对声誉和对未来所有交易的潜在抵制之威胁“证明，如果有什么不同的话，那就是比物质强制力更有效”。[9]然而，这一制裁，尽管构成一种真实的威胁，但并不经常需要。“诚实信用”进行交易的声誉之价值，莱昂·特拉克曼（Leon Trakman）解释道，“乃是商业协议之核心、互惠以及商业制裁的威胁强制了协议的履行。商人们通常的承诺具有拘束力，这是因为他们‘愿意’接受拘束，而并不是因为有什么法律强制他们如此行为。”[10]

　　商人们建立他们自己的法庭有好几个原因。其一，国家法通常不同于商人法，因此需要一个单独的司法体制。第二个原因是商事纠纷的解决通常要考虑高度技术性的事项。在此类案件中，商人法庭使用特定商业领域的专家们担任法官，他们不象王室法院的法官那样，经常裁决他们一无所知的纠纷。商人法庭的法官从相关商人社区（集镇或城市市场）中的商人中选任，而其中有些人则最终专门从事司法服务的提供。[11]

　　也许商人法庭最广受赞誉的特征以及它们相比王室法院的优点，便是它们的迅速性和非正式性。[12]那个时代的商人们不得不在一个城市或集镇市场完成交易后再迅速到达下一个市场。纠纷就不得不迅速解决，以便对商业事务的干扰最小化。倘若不使用对商业事项及利害关系高度了解的法官，则迅速性和非正式性就不可能同等程度地实现，而惟有这些法官的裁判才会获得整个商人共同体的尊重。因此，参与裁判制或者社区裁判制（participatory or communal adjudication）构成商人法的一项必备特征。

　　据此，商人法庭与它们的政府对应物不同，在证据和程序规则方面保持简便和非正式。为避免不必要的诉讼、迟延、以及对商业的其他干扰，上诉不予准许。[13]同样，它们免却了冗长的宣誓作证，当协议作为证据时通常不要求公证证明；认可通过非正式“书面记录债务”（ written obligatory）方式自由转移的债务，那是一种商人们自己发展的简化债务转移之程序；代理人虽未经正式授权但交易时深思熟虑的行为当属有效；并且承认未实际交付的所有权的转移。[14]尽管在很多国家的法院中这些程序通常不合法，但商人法庭还是毫不迟疑地采纳它们，因为这些程序促进了商业的迅速性和非形式性，并降低了交易成本。尽管同一时期正在发展的、王室法院执行的国家立法的支持者们，因其理性和进步倍感骄傲，但事实是，商人法能够迅速适应一个不断变动的商业体制之要求，而它永远无法与之匹敌。

　　尽管商人法具有这些优势，但西欧与美国的普通法和大陆法最终还是部分或整体地吸收了它。为什么？本文下一部分将简要探讨那种吸收的过程及结果。

　　王室法对商人法的吸收

　　12世纪前后，欧洲各国政府开始系统“颁布”商人法所确立的习惯规则。[15]而在十四世纪，随着《商人宪章》（Carta Mercatoria）的法典化，英格兰也不例外。可是，商人们继续使用着他们自己的法庭，因此，政府也开始制定那些促使商人们上王室法院进行诉讼的法律，并且/或者使得商人法庭不那么具有吸引力。例如在英格兰，可以推测1353年《重要商品法》（the Statute of the Staple）在14个主要贸易中心对“重要”商品-主要是羊毛、皮革和铅-给予“外地商人”保护。当然，此类保护在商人法中早已存在，故这在很大程度上不过是习惯的法典化。同样，该法特别规定，涉及这些外国商人的纠纷可依商人法处理，而不依据王室法或任何可能适用的城市法。值得注意的是，当事人还可向大法官（chancellor）和皇家法律顾问委员会（King‘s council）提出上诉，因此，在商法的执行方面给王室法院设置了一种前所未有的功能。而也许更重要的是，该法通过创制上诉的可能性，旨在弱化商人法庭及商人法本身之权威。上诉的潜在可能性导致商人法看来不那么具有决断力。的确，因为商人法制度的权威在不断弱化，故普通法制度演变得相对更能为人们所接受。

　　在17世纪以前，几种相互竞争的法院体系共存于英格兰。其中有独立的王室普通法院（例如普通诉讼法庭[Common Pleas]、王座法庭、理财法庭[Exchequer]），教会法庭，王室特

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