而,不论在法院变化迟钝的州如纽约,还是在法院应变敏捷的州,仲裁皆得到了发展。例如,至少早在1861年,或许更早,就有为纽约商品交易所会员提供仲裁的证据。[42]当商人们组织各种协会和交易所时,通常会就成员间的纠纷制定仲裁条款。故有相当的证据表明,合同中的仲裁条款以及贸易商会和商品交易所提供的仲裁得到了广泛运用。在19世纪的后40年,正好在代仲裁法律通过前,证据的数量尤其充分。[43]
纽约商会作为仲裁服务的一个提供者,其重要性日益衰弱,对接下来讨论仲裁法通过的政治动因至关重要。该商会“在整个19世纪,至少以一种不连贯的方式”,[44]持续为其成员提供仲裁服务,但对该商会服务的使用在19世纪前半期却逐渐下降,并最终完全消失。当该商会在纽约商事仲裁中开始失去支配性地位时,“它开始向州寻求支持,试图为其成员提供裁判服务。”[45]1861年修订了州特许状,明确规定设立仲裁委员会,并规定,如当事人希望法院执行仲裁裁决,则该委员会的裁决可登记作为法院的判决。然而,尽管存在法院这样的支持,该商会还是持续丢城失地于其他的仲裁安排。因此,1874年通过了该特许状的一项修正案,规定由州长任命“一位纽约州商会仲裁员”,并由商会支付报酬;此外,为仲裁纠纷可传唤商会成员,当然他们可以对该仲裁员提出反对而不受商会管辖。[46]1874年还补充了一项法案,规定该商会成员“可应申请书之要求而将其案件提交该[商会仲裁]法庭审理,且该法庭的法官(judge)系由州支付报酬。”[47]商会为何寻求此类法规?商会仲裁庭已忽略了一些促使仲裁具有吸引力的因素。它配有一位固定的坐堂问案的法官,而不允许当事人有权选择一位有特定专业知识的仲裁员。该法官甚至由州支付报酬,因此那些宁可避开政府影响的商人就会提防商会的仲裁员。无论如何,即便任命一位法官,也假定成文法要求商会成员将其纠纷提交该法官裁决,且如当事人同意,商会的仲裁裁决具备法院裁决之强制力,可是因此商会在事实上就无法吸引仲裁业务了。商人们转而将其纠纷交由更小规模的正式或非正式团体仲裁。结果,商会仲裁的法官也只是在被任命的前两年由州支付报酬。正如琼斯(Jones)得出结论称,“由此看来,商会不断地试图为其成员提供仲裁便利,然而它却从未设计出一种完全令人满意的制度。”[48]
一些观察家主张,伴随着商事纠纷逐渐纳入州法院解决,商会仲裁的没落以及最终消失反映了19世纪所有商事仲裁的普遍性衰落和消失。[49]在此期间,州法院明显增加了商事纠纷解决活动,但事实是,由于非正式商业团体、正式的贸易协会以及有组织的商品交易所之支持,商事仲裁在整个这一世纪都得到了持续不断地利用。美国的公共法官与他们的英国同行相比,多少更容易接受商人法。[50]的确,《统一商法典》表明,商业惯例和习惯已成为商事实体法之基本渊源。“该领域之成文法”,正如特拉克曼注意到,“被迫与商人之要求保持一致,而非相反。”[51]这一点可能反映了美国所存在的管辖权区分,而这又暗示着对纠纷的竞争比在英国要重大得多。进而,仲裁作为公共法院潜在的替代性方式始终存在于美国,这迫使寻求裁判商事纠纷的公共法院执行商人团体所发展的法律。虽然如此,仲裁在整个19世纪皆为人们持续运用,且在这个世纪的晚期,仲裁相对诉讼而言获得了更迅速的发展。确实,由于商会努力提供仲裁安排令之梅开二度,从而明显创造了充足的仲裁业务。与公共法院相比,之所以对仲裁运用的增加甚至更为迅速,因素之一明显是不断增长的法院拥挤和审判迟延问题,但此外,“受规章限制的州对商事自治的倡导者未及处理之日益增长,使得他们转向仲裁以避开政府之侵扰”也属原因之一。[52]到一战结束时,仲裁明显导致“法院在许多领域成为第二位的诉诸对象,并在其他领域完全多余。”[53]因此,北美州的仲裁“并非因为 [1920年]通过了一项成文法规定有关未来纠纷之仲裁协议具有执行力……而陡然形成。相反不论是否有法律之协助它已存在了”几个世纪。[54]商人们之所以避开官方法院,是因为那些法庭没有以商人团体视为公正、低廉之方式适用商法。
自从本世纪*初商事仲裁在美国再度出现以来,其实践运用在持续增长。到1950年代时,仲裁解决了大约75%的商事纠纷,[55]至1965年时,商事仲裁的运用以每年约10%的比例增长。[56]这一趋势似乎正在加速,尽管无法获得有关商事仲裁情况的统计数据。如今许多产业部门和大多数贸易协会都在它们的合同中载明仲裁条款。
非商人对仲裁演化之影响
当19世纪末20世纪初仲裁在美国重新出现时,其支持来自于一个令人惊讶之根源。富于影响力的律师们建议,应该使用由律师主持的自愿仲裁,以缓解法院拥挤。在20世纪早期,公众对律师、司法人员和法院的尊重呈下降趋势,且法院拥挤正成为一个相对重大的问题。[57]因此,律师们实行抵抗(on the defensive)。[58]他们正在寻求一种方式,以缓解法院拥挤并同时提升法官和律师之地位。然而,倘若建立公共法院之替代性法庭,他们则想要一种他们可能有能力影响、甚至或许控制的法庭。仲裁作为一种替代性法庭发展迅猛,且一些律师已开始意识到商事仲裁对官方的对抗式纠纷解决程序之竞争性威胁。他们也希望控制仲裁。而与之相对的是,商人追求的乃是以商业习惯和惯例为基础的快速、低廉的纠纷解决方式-他们梦寐以求的是商人法。因此,尽管他们各怀动机,商会仍支持纽约律师界为获得州对仲裁“合法性”之认可而进行的强有力的游说活动。这些努力导致1920年纽约通过一项成文法,旨在推翻在美国仍属先例的柯克勋爵1609年确立的普通法规则。该法促使仲裁协议依州法具有拘束力,并在纽约的法院可强制执行。此后,几乎所有其他州皆通过了类似的法律。[59]
兰德斯和波斯纳反映了这种法律程序的许多观察家的观点,他们主张,合同中的仲裁条款“实际有效,至少在很大程度上只是因为公共法院执行此类合同;倘若它们不执行,通常就对仅仅是违反合同而拒绝仲裁的当事人缺乏有效的制裁”(重点系本人所加)。[60]换言之,私人仲裁是公共法院一种可行之选择,是因为它得到了那些公共法院的支持。但这一断言是确然错误的。首先,商人法的发展历史表明,商人团体能够产生重大的联合抵制之制裁。确实,正如上述,国际商人法在没有强制性政府权威的支持下存续并繁荣至今。除此之外,1920年之前即仲裁裁决可纳入公共法院[执行]前,仲裁就在美国流行并得到了发展。仲裁在1920年前的流行实际上表明,法律强制对其成功并不关键。而且,联合抵制仍属一种高度有效的制裁。[61]拒绝遵守仲裁裁决的商人会发现,未来他将无法诉诸贸易协会仲裁庭,或者在协会成员的名单中他的名字不见了。伍尔德里奇指出,这些惩罚“与他不遵守裁决的成本相比”,要远远更令人恐惧,“自愿和私人的裁判[是]个人自愿遵循的,而这即便不是出于荣誉,也是源于自身利益。”[62]然而,这并不意味着纽约州的那部成文法及所有参照它的法律未对仲裁产生影响。事实上,仲裁相对于公共法院而言,与如果没有这些法律时相比变成了一个更少吸引力的替代性选择。[63]
由于这些法律,律师们积极地参与商事仲裁。例如,在纽约州的成文法通过后,商人们就大量案件向法院提出申请,试图确定仲裁的哪些特征被法院视为“合法”。[64]案件涉及仲裁员选任的适当方式、律师是否出庭、程序是否采用速记方式等诸如此类的问题。商人们被迫关注司法复审之前景,不得不促使仲裁程序符合成文法和涉及普通法中程序方面的判例法。1920年之后的一位观察家指出,“通过诉诸仲裁而采取防范措施以避免诉讼之人,其命运极具讽刺意味的是,作为劳苦费心之回报,他会发觉自己置身于法庭之争,但不是为案件的是非曲直而战,而是为仲裁的是非曲直而战”,这幕“不朽的悲喜剧”展示了官方法律程序在“抑制逃避复杂法律程序之正当努力”方面的成功。[65]
仲裁的运用不再限于商人之间的商事纠纷。这一作法也推广到其他领域。例如到1970年,保险公司已仲裁了50000多件索赔。[66]全美住宅建筑商联合会(The National Association of Home Builders)已开始一项名为住宅所有者担保计划,该计划就买方对联合会建筑商的投诉提供仲裁。在1981年前,就有大约950000套住宅实施了此项担保计划,而仅在1980年,美国仲裁协会(AAA)就解决了1800宗此类案例。[67]通过仲裁解决的消费者纠纷也在日益增长。商业促进局(Better Business Bureau)理事会在全国许多地方针对消费者实行仲裁计划。他们鼓励公司对消费者投诉先提交仲裁。然后,如果消费者不能从公司获得满意的解决,则可诉助当地的商业促进局。典型作法是,商业促进局会试图促成非正式调和,但若不凑效,则让消费者和公司从一组志愿者中选择一名仲裁员来解决分歧。在许多案件中,它都在消费者的家中进行仲裁审理,故可对有瑕疵的商品进行检验。商业促进局的消费者仲裁最主要的适用领域,是有关汽车和汽车保险。好几家汽车制造商都与商业促进局理事会签订了合同,由其仲裁汽车车主就这些公司的汽车或服务的投诉。此外,美国仲裁协会每年也仲裁15000多宗汽车保险案件。[68]
仲裁也同样适用于其他消费者纠纷。例如,随着医疗事故诉讼变得更为昂贵、更加广泛,最早可追溯至1929年的医疗事故仲裁正处于上升阶段。正如在商事仲裁中那样,事前协议对这些案件至关重要。例如,全国最大的医疗保健预支系统的捐助人加州凯撒健康计划基金会,同
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原文链接:没有政府的正义:中世纪欧洲商人法庭及其现代版本(上)