（一）“纠问式”诉讼制度下的案件调查方式

　　“纠问式”诉讼制度下的案件事实认定是通过司法官员的理性证明来实现的。证明过程包括两个阶段：其一是预审；其二是审判。在这两个阶段中，起决定性作用的灵魂人物都是负责案件调查司法官。

　　在预审阶段，司法官要对指控犯罪的情况和嫌疑人进行调查。预审有几个突出的特征：其一是秘密性，司法官对犯罪场所、证人和被指控人的调查都不受任何外界的监督；其二是无限性，司法官的调查权力包罗万象而且有绝对的自由裁量权，几乎没有任何东西可以超出其调查权力的范围；其三，预审调查的核心内容是对被指控者的审讯，而且这审讯过程同样具有秘密性和无限性的特征。换言之，审讯是秘密进行的，司法官对审讯的问题有绝对的自由决定权。更为重要的是被指控者在审讯时根本不知道指控他的证据是什么。审讯结束之后，司法官才向他出示证据，宣读有关人员的指控证言。被指控者在接受审讯和调查的过程中当然也没有会见律师和接受法律援助的权利。

　　预审司法官收集的书面案卷材料，包括证人的书面证词，不仅是审判时起诉的依据，而且是法官进行审判的依据。在法庭上，法官先听取检察官基于预审案卷材料提出的起诉意见，然后依据案卷材料对被告人进行最后的审讯，没有任何证人出庭作证便做出判决。由此可见，当时根本没有现代意义上的审判。

　　（二）缺少制约机制的司法证明方式

　　诚然，“纠问式”诉讼制度下的调查和审判是一种理性的司法证明方式，但是其优于非理性证明方式的特点并不能掩盖其缺少制约机制的缺点。由于缺乏有效的制约，其审判结果就和“神明裁判”结果一样具有不确定性了。从收集证据和评断证据的角度来说，这种制度的缺陷主要表现在两个方面：

　　1.收集证据片面武断

　　众所周知，单方的片面调查往往不能准确地揭示全部事实真相，所以证据制度应该为单方调查提供相应的制约机制。但是在“纠问式”诉讼制度下，被指控者在面对积极主动而且经验丰富的预审法官时始终处于被动甚至莫名其妙的处境。他被关在监狱里面，而且根本无法得到律师的帮助。诚然，他可以向预审法官提出他的证人，但是否询问该证人和如何询问该证人则完全取决于预审法官的意愿乃至心情。此外，被指控者直到对方已经把起诉都准备好之后，才有机会得知指控自己的依据是什么。换言之，指控方从一开始就知道手中的牌是什么，而被指控者在整个过程中有可能都不知道玩的是什么游戏。

　　2.审查证据徒有虚名

　　由于“纠问式”制度下的审判完全建立在预审法官制作的案卷材料基础之上，审判法官不再对证人进行重新审查，所以这种审判对预审法官收集的证据没有实质意义上的审查。被告人有罪或无罪的判决很可能依赖于一些并不可靠的证言。在当时的司法实践中，法官根据传闻证言或者对被告人与本案无关之经历的带有强烈偏见的陈述，以及没有经过对方质证的主观断言性证词等，就对被告人做出有罪判决的情况屡见不鲜。

　　（三）机械性评价证据的“自动天平”

　　受“纠问式”诉讼制度和崇拜权威思潮的影响，欧洲大陆国家形成了一套“法定证据”制度。在这种制度下，审判法官运用证据的基本职责只是“加减证据”，因为法律已经分门别类地规定出了每种证据的证明价值和证明的规则。这套规则可以概述如下：

　　1.有了完整的证明就必须做出判决。

　　2.没有完整的证明就不能做出判决。

　　3.最好的完整证明是两个可靠的证人，其证言内容的统一是认定被告人有罪或无罪的结论性证明。

　　4.无论多么可靠，一个证人证言只能构成半个证明，而且其本身永远不足以作为判决的依据。

　　5.如果除证人证言之外还有另外半个证明，那就足以作为判决的依据。其他可以构成半个证明的证据如下：

　　（1）通过刑讯获得的供述，由此可见，在已有半个证明的情况下就可以对被告人刑讯逼供了；

　　（2）商人帐册中的记录；

　　（3）为一方当事人专门做出的关于诚实和事实的誓言；

　　（4）能够证实那半个证明的传闻证据或名声证据。

　　6.任何两个半个证明加在一起都可以构成完整的证明。

　　7.其他证据可以构成1/4或者1/8的证明；两个或者四个相应的证据相加可以等于半个证明。

　　一位法国证据学家在其著作中具体讲述了证据加减的规则：图洛斯的国会（不是立法机关，而是高级法院）使用一种特别的处理诉讼中证据异议的方法，即根据情况分别酌减证据的证明价值。它不会因为对方提出异议就一笔勾销某个证言的价值，而是分别将其降为1/8、l/4、1/2或者3/4个证明；而且这些降低了价值的证言需要其他证据的辅佐才能构成完整的证明。假设有4个人的证言受到了对方异议的攻击，那么其中两个证言的价值各减一半，加在一起就等于一个证言；如果第三个证人的证言减为1/4，第四个证人的证言减为3/4，那么他们又构成一个证言。于是，尽管这4个证人的证言都在不同程度上受到了对方异议的攻击，但是他们加在一起仍能构成一个完整的证明。（注：williamandrew noye：evidence：its history and policies，（1991）p.14.）

　　只要法官把起诉方提交的证据加在一起可以构成一个完整的证明，他就必须做出有罪判决；如果不能构成完整的证明，他就必须做出无罪判决。在这两种情况下，判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。如果我们规定今天的法庭在做出任何有罪判决之前都必须至少有两个证人证言或其他相应的证据，如果我们假设今天的法官在做出判决之前没有机会亲耳聆听证人的陈述而完全根据检察官对证据的分析就做出判决，那我们就可以清楚地看到“纠问式”诉讼制度下证明方式的弊端了。

　　（四）刑讯逼供的泛滥与“自由心正”的兴起

　　由于法律规定口供是良好的半个证明，而且法律不问获取口供的方法和途径，所以邪恶的刑讯逼供法就在欧洲大陆盛行起来。在刑事案件中，审讯被认为是获取证据的最重要手段，而且审讯的基本目的就是要获得口供。我们知道，今天世人都在极力谴责那些仍然在审讯中使用刑讯逼供和变相的精神折磨法或臭名昭著的“第三级审讯法”的警察。但是在“纠问式”诉讼制度下面，这些都是司法官的合法取证手段，因为当时的法律就这样告诉司法官：如果你手中的证据已经构成了半个证明，那么你就应该使用刑讯来获得口供。

　　17世纪和18世纪，法国的理性主义者和人道主义者对以刑讯逼供为特征的“纠问式”诉讼制度发起了猛烈的攻击。学者们尖刻地指出：审讯是一种绝好的发明。它一方面可以使一个意志薄弱的无辜者被判有罪，另一方面也可以使一个意志坚强的有罪者被判无罪。而且这种做法与“发现真理”的基本原则背道而驰，因为它是通过肉体折磨来“查明”案件事实的。在法国大革命时期，这种抨击达到高潮，并最终导致了由拿破仑法典所确立的新型诉讼制度的出现。

　　其他欧洲大陆国家也纷纷效仿法国的改革。例如，德国在1848年革命之后也进行了相应的改革，其结果写进了1877年的刑事诉讼和法院组织法典。而意大利在法国模式基础上进行的证据制度改革是由1865年颁行的刑法典推广开来的。这些改革的目的都是要建立一种新的司法证明模式。按照新的模式，审判不再是预审调查的附属活动，不再是仅仅依据预审调查的案卷材料做出判决的仪式，而是法官在法庭上对证据的独立审查以及在这些证据基础上做出的判决。

　　与此同时，英国的陪审团审判模式也以两种方式被引入欧洲大陆。一种是法国和意大利模式，陪审团作为专门负责认定案件事实的非专业人员参与审判；另一种是德国模式，陪审员在法庭上与法官共同负责认定案件事实和适用法律。

　　新的司法证明方式和陪审团审判模式对欧洲大陆证据法的发展产生了很大的影响。传统的“纠问式”诉讼制度对预审司法官和审判法官可以采用的证据并没有种类上的限制，因为他们都是经过专业训练的司法官员，不会被某些种类的证据误导而步入裁判的歧途。用老百姓的话说，他们知道如何从庄稼中剔除杂草。另外在评断证据价值的问题上，法官只要遵循既定的证据计算规则就可以满足判决的需要了。

　　但是在陪审团参与审判的情况下，审判主体发生了变化，证据规则也不得不做相应的调整。法律要求证人在法庭上向陪审团口头陈述证据，然后由陪审团对证据的证明价值进行评断，原来那种机械的证明计算公式显然就不适用了。于是，法官在陪审团评议案情之前要耐心地告诉他们：“法律并不要求陪审团讲出他们获得确信的途径方法；法律也不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分的；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于控方提出的针对被告人的证据和被告人的辩护证据在自己的头脑中形成了什么印象。法律并不对他们说：‘你们应当把多少多少证人所证明的每一个事实认定为真实的。’法律也不对他们说：‘你们不要把那些未经

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