五要素说。有学者认为,程序规则的科学性、法官的中立性、当事人双方的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性共同构成了程序公正的标准和要素。
六要素说。有学者主张,“程序的民主性、程序的控权性(从人权角度看)、程序的平等性、程序的公开性、程序的科学性和程序的文明性是现代法治社会对程序公正的要求,离开了这六方面,那么程序公正将是不完整的”。
上述五种学说代表了我国学理对程序公正标准的认识,各种学说之间虽然不乏某些共同点,但总的说来差异很大。“两要素说”把实现实体权利、解决纠纷为程序公正的标准,其不妥之处在于它实际上把民诉程序的外在价值、外在目的误认为是程序公正的要素。在“三要素说”中,“冲突事实的真实回复”和“对冲突主体合法愿望的尊重”则分别是实体公正(结果公正)的标准和程序一般公正实现的前提,而非程序公正的价值标准。“四要素说”、“五要素说”和六要素说“则从不同侧面展示了程序公正的价值标准,不足点是要么过于抽象(如程序合理性、程序的科学性),要么把程序的性质和功能当成程序公正的标准(如限制恣意、制约权力)。
那么如何确定程序公正的标准呢?应当承认,泰勒、戈尔丁和我国学者所列举的上述规则大致可以反映程序公正的一般标准和实现手段。然而,即使规则列举得再详尽,也无法综合而全面地反映程序一般公正的实现途径。这是因为,程序公正的观念和标准总是不断发展变化的,它们要与特定时代和特定社会的政治、经济、文化等方面的状况相适应,并受制于一个社会的法律传统,人们很难提出一种普遍适用于所有时代和社会的公正理想。 但是,我们也不能否认,任何时代、任何社会的民事诉讼活动中程序主体对程序本身的需求具有某种共同性的因素,这些共同性的因素才是程序的生命力之所在,有了它们,程序才会愈来愈发达,程序技术才愈来愈科学。因此,美国著名民诉法学家坎贝莱特(M·Cappelletti)指出:任何活生生的原则、制度或价值都不能脱离历史和社会中变幻着的具体情形。尽管如此,诉讼法史上仍然存在着构成“民事审判制度的永恒的、不可更改的组成部分”的基本规则(原则),包括“由无偏见的法官审判”、“平等防御”、“程序公开”等,这些原则是对民事诉讼程序“最基本的最低限度的要求” 亦即程序公正的最低标准。英国人将这些原则贴上了“自然公正”的标签,美国人则称其为“正当程序”。
随着自然法概念的衰落,最低限度的程序公正标准逐步由观念形态转变为规范形态,通常在诉讼法典中就能找到它们的位置。但是二战以来的实践已悲惨地昭示了程序公正及其保障极易受到侵犯和变动,尤其是那些从德国、意大利和日本法西斯独裁和打击的梦魇里挣扎起来的国家,出于对滥用权力侵犯权利、践踏正义的憎恶,呈现出一种保护程序权利的普遍化趋势。这种不断增长的现象是所谓“现代宪政主义”(Modern Constitutionalism)的一个主要方面,其意思就是这些基本原则(规则)和程序保障是宪法性的,是比普通的诉讼法典具有更高效力的宪法规范。任何法律、法规都不得违反最低限度的程序公正标准,否则就有可能导致对立法者立法行为的合宪性进行司法审查。在这方面,美国和德国走到了前面。在美国,对于最低限度程序公正标准的程序保障具有宪法性特点,违反宪法的法律将被法院宣告无效。法院没有一种特别的诉讼程序来攻击不合宪的法律,只能把不合宪的法律作为具体案件判决中的一个事件而宣告无效,之后,先例原则便发挥作用,不合宪的法律虽然仍在“纸上”(on the books),但实际上已成“死法”(a dead law)。德国在对民事诉讼程序公正的宪法保护上更进了一步。除了规定最低限度程序公正标准以外,还规定了对立法行为的集中审查制度。自1951年以来,德国设立了一套称为“宪法申诉”的特殊程序,对于任何类型的行政行为、立法行为、司法行为,宪法权利受到侵犯的个人都可以直接向联邦宪法法院提出申诉(challenge)。 美国和德国的做法引起了很大反响,许多国家纷纷采纳了这种制度,如日本、比利时、西班牙、瑞典、意大利、等。
与最低限度程序公正标准的宪法化相类似的发展是程序公正标准及其保障的国际化。越来越多的国际文件承认和接受了最低限度程序公正标准。如《世界人权宣言》第9条至第11条、《公民权利及政治权利国际公约》第14条第3项、《欧洲人权宣言》第6条第3项及《美洲人权宣言》第8条都分别规定了“最低限度程序保障”或最低限度程序权利,它们体现了最低限度程序公正观念和标准。不过,从严格的实定法的观点看,由于多数国际文件无强制实施的有效手段,这些规定几乎无法律意义。唯有1950年的《人权和基本权利欧洲公约》是一个例外,该公约于1953年9月3日生效,有21个加入国。该公约第21条第1款允许公民直接向公约的审判机构(1975年成立了欧洲法院)申诉,这一条款使公约具有司法强制力而不仅是理论意义。公约为其成员国设定了程序公正的最低标准,某些只适用于刑事诉讼,适用于民事诉讼程序的是公约第6条第1款的规定:“在决定某人的公民权利与义务时,任何人有权在合理的时间内受到依法设立的独立公正的法庭之公平与公开的审判,判决应当公开,”以及第13条的规定:“任何人在他享有的本公约规定的权利与自由受到侵犯时,有权向国家当局要求有效的补救,即使上述侵犯行为是担任公职身份的人员所犯的。”《欧洲公约》具有国内法上的强制力,它能弥补国内法在最低限度程序公正标准规定上的不足,同时能使成员国的公民获得超国家的救济。
笔者认为,最低限度程序公正标准的宪法化和国际化趋势并不能完全代替民事诉讼程序立法。宪法和国际文件上的程序公正标准只是粗线条的规定,它的具体化还需要民事诉讼法的支持。民事诉讼程序设计必须体现这些价值标准,不遵守这些标准必然给人们带来不公正感。根据笔者的归纳,确定民事诉讼程序公正的最低标准应当从两个方面入手:一是实现一般公正的诉讼构造,这方面的标准有法官中立原则和当事人平等原则;二是实现一般公正的动态过程,这方面的标准主要有程序参与原则、程序公开原则和程序维持原则。
2、法官中立原则
程序公正首先要求法官处于中立地位。中立性原则是现代程序的基本原则,是“程序的基础”。 法官的中立是相对于当事人和案件而言的,它表明在民事诉讼构造中,法官与双方当事人保持同等的司法距离,对案件保持超然和客观的态度。中立是对法官最基本的要求。不中立便是偏私,便是法官与当事人的角色混淆,其结果的不公正乃是必然的。人们常常把法官形象地描绘为足球场上的裁判员,本身并不踢球,而是让参赛双方按照既定的游戏规则竞赛,并最终宣布居优势地位一方获胜。这就是法官中立(尤其是在英美法中)的生动写照。
法官中立原则包括以下两项具体要求:(1)法官同争议的事实和利益没有关联性。按此,法官既不能裁判有关自己的争讼,也不得与案件结果或争议各方有任何利益上或其他方面的关系。强调法官与案件事实和利益上和非关联性,对于保持法官的中立性无疑是必要的。正如英国法谚所说:“一个人不能在自己的案件中当法官,因为它不能既做法官又做当事人”,既做裁判员又做运动员。法官是正义的守护神,但法官同时也是人,也有情感需要和利益需求,如果法官或与之有利害关系的人成为当事人,那么法官在诉讼中的双重角色难以保证纠纷解决过程和裁判结果的公正性。在这种情况下,回避制度的设置就非常必要了。(2)法官不得对任何一方当事人存有歧视或偏爱。法官中立不仅要求他同争议事实和利益没有牵连,而且要求他个人的价值取向、情感等因素不产生“偏异倾向”。 法官对某一方当事人的偏见,既可能源于纠纷解决过程中所形成的义愤、同情等情感上的好恶,也可能源于法官对案件事实和法律上的价值判断。法官的偏见和预断会妨碍他公平地对待当事人各方,公平地处理纠纷。为此,有必要通过法官的资格认定、分权制衡等制度来保证法官中立的实现。
有的学者把中立原则视为一种消极性原则,甚至把法官中立和法官在诉讼中的消极作用等同起来,这种观点虽有一定道理,但不全面。实际上,法官中立原则在对抗制和纠问制诉讼模式下分别有不同的表现。在对抗制下,法官以相当消极的方式行使其司法权,诉讼程序进行的控制权操于双方当事人及其律师之手。波洛克爵士(Sir Frederick Pollock)指出,在英美法中,“法官是中立的;它们对当事人加以裁断,甚至在刑事案件中或涉及国家公务时也不能实施一种官方性质的调查”。 如果法官积极、主动地参与对证据的调查和对证人的询问,就会打乱对抗制的竞技规则,妨碍律师开示证据,并损害法官的中立性和公正性。英国著名法官丹宁勋爵审理的一起上诉案就是一个典型的例子。在这个案件中,双方当事人的上诉理由都包括初审法官哈利特爵士提问过多而使案件难以得到公正审理。丹宁勋爵在上诉判决中指出:
……在民事诉讼中不允许法官传唤他认为可以使事实得到澄清的证人,这在我国的法律中规定得相当死。法官只能传唤诉讼双方请来的证人。同样,要由律师来轮流质询证人,而不是由法官来质询,以免显得法官有所偏袒。而且要由律师尽可能完整有力地阐明案情,不要粗暴地打断律师的话头,以免影响他辩护的效果。法官的事情就是听取证词。只有在需要澄清任何被忽略或不清楚的问题时,在需要促使律师行为得体以符合法律规范时,在需要排除与案情无关的事情和制止重复时,在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题以便作出估价时,以及最后在需要断定真相所在时,法官才
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原文链接:程序公正的理念及其实现