试从霍菲尔德的法律的最小公分母理论来分析

　　3年前，我写过一篇文章《基本权利的私法效力之比较研究》，对德国、美国、日本的基本权利在私法中的作用进行了一番介绍。[1]当时我注意到，基本权利的直接的第三者效力与间接的第三者效力并非绝对的对立关系，直接效力毋宁是基本权利直接作为判决理由，认为，私人不能侵犯另一人所享有的基本权利，而间接效力中基本权利则是间接的判决理由，认为，法官负有保护基本权利防止第三人侵害的义务，因此，应当主动通过解释私法中的概括条款来履行该义务。由此可见，只要承认基本权利的第三者效力，无论是直接的还是间接的，实际上都有一个隐含的预设，那就是，私人也可能侵犯另一个私人的基本权利。

　　但是，众所周知，基本权利，作为一种法权，其必然是对应一种义务的，而从基本权利的发展史来看，这种义务的主体是国家，而非私人。当然，有的学者说，既然国家都不能侵犯基本权利，私人当然更不能侵犯。笔者认为，这种说法是站不脚的，任何一种权利的存在都有其道德基础，权利本身就意味着“正当”，基本权利的存在是对国家的一种道德要求，这种道德要求不同于并且高于对私人的道德要求，如果将对国家的要求等同于对私人的要求，不仅在某些方面是无法实现的，而且也有侵犯私人自治的嫌疑。[2]

　　对此，一些学者提出了有限度的基本权利私人侵犯说，比如，台湾学者苏永钦在《宪法权利的民法效力》一文中，认为，可仿民法的分类把纯粹国家取向的权利称之为宪法上的相对权，把同时具有国家与私人取向的权利称之为宪法上的绝对权。对一般人得主张的权利若明定于宪法，又可称之为真正的绝对权，如魏玛宪法第118条第1项规定人民的言论自由不得以私人间的劳动契约限制；如仅同时存在于普遍私法，则为非真正的绝对权，如人身自由、财产权等，或某些国家新增加的环境权、资料权等多属此。相对权的内涵，有与平行社会关系完全无涉者，如司法、教育受益权、选举、罢免等参政权，也有随着社会发展而衍生出某种对世规范性的，如言论自由、宗教自由等，因此类似“债权的物权化”，在宪法权利的解释上可能也需要“相对权的绝对效力”这样的中间概念。[3]即认为，只有一部分基本权利，主要是自由权，既可以对抗国家，又可以对抗私人。对此，笔者认为，该理论固然显得精巧，然而，却极易造成概念含义本身的混乱，况且在实定法上，对抗私人的权利是民事权利，其不仅有固定的内涵，并且在发展史上，还要早于对抗国家的基本权利存在。所以，没有必要抛开民事权利与基本权利的并行而非要在基本权利中加入私人的义务主体。

　　那么，学者为何丢不掉“基本权利可以对抗私人”的观念呢？这不能不从导致德国基本权利第三者效力产生的基本权利的客观法性质谈起。一般认为，基本权利具有主观权利和客观法的双重属性，这固然是德语中“权利”一词的多义性所致，但更主要的原因在于，基本权利的客观法性质是在国家针对基本权利的主观义务外对国家增加的客观法义务，是一种不同于个人法益的集体法益的体现。[4]然而，学者在肯定基本权利的客观法性质的同时，往往容易忽视其实主观权利才是基本权利的本质属性，忽视了客观法的论证方式不同于主观权利。对此，德国学者Alexy可谓一语中的：（客观法）在论证步骤上是先将基本权的意义从主观防御权的面向抽离出来，使成为一个经由三层抽象而得的纯粹诫命——基本原则。例如言论自由的防御权内涵是“人民有抗国家侵害的言论自由”，如果将此基本权规定的意义抽离行为主体、行为内容以及义务主体，就可以得到一个类似“言论自由应予保障”规范性命题的基本原则，此基本原则即一般所谓的言论自由权的客观价值秩序。[5]所以，所谓的基本权利的第三者效力，绝非基本权利可能遭受第三者的侵犯，学者之所以在观念中自觉不自觉地承认“基本权利可能被私人侵犯”就是没有将基本权利的双重属性贯彻到底的结果。

　　但是，说起来容易做起来难，从基本权利的第三者效力的发源地—－德国联邦宪法法院的一系列判决来看，联邦宪法法院的判词中往往混杂着作为主观权利的基本权利和作为客观法的基本权利，从而使得基本权利的概念与理论复杂异常。当前，德国联邦宪法法院在论及基本权利的第三者效力时，往往是从基本权利的保护义务角度来论证。即，首先，私人之间发生纠纷，请求普通法院裁判，原告对普通法院裁判不服，以普通法院判决侵犯其宪法上的基本权利为由提起宪法诉讼，这显然没有超出基本权利的传统构造，故宪法法院接受；其次，在具体审理过程中，宪法法院往往面临双方当事人都要求保护其基本权利的主张，这被认为是基本权利的冲突；再次，宪法法院法官以基本权利的客观价值秩序在双方当事人各自所享有的基本权利间进行衡量，从而决定优先保护谁。最后，宪法法院法官之所以进行如此衡量，乃是法官本身受一方当事人的基本权利的拘束，负有保护该方当事人的基本权利不被另一方当事人侵犯的义务，如果法官不考虑该基本权利的客观价值，即是违背法官对该基本权利的保护义务，故如此裁判。

　　由此可见，上述四步论证过程中，除了第一步是在基本权利作为主观权利上讨论之外，后三步中相继出现了基本权利冲突、基本权利作为客观价值秩序、基本权利的保护义务等概念，而这些概念都已经不把基本权利作为主观权利。[6]由此，后面的讨论已经背离了第一步中基本权利作为主观权利的基础，从而导致了论证的前后不统一。究其根本，笔者认为，问题在于语言的使用上，只要使用“基本权利”这个词，当事人就容易误认为自己是在谈“主观权利”。所以，要克服这一点，必须对基本权利的“权利”性质作更深入的分析，对此，笔者试从美国分析法学大师霍菲尔德的“法律的最小公分母”理论来讨论。

　　根据霍菲尔德的理论，法律上的权利话语是非常混乱的。为了廓清各种权利现象，霍菲尔德使用四对关联概念来分析各种权利话语，X享有一项从事A的权利（Right），可能意味着：（1）X对Y享有一个从事A的请求权（Claim），即Y对X负有一项从事A的义务（Duty），也就是说，Y没有不从事A的特权；（2）X享有一项从事A的特权（Privilege），即除X外的任何人无权利（No－Right）要求X不从事A，也就是说，X不负有不从事A的义务；（3）X对Y享有一项从事A的权力（Power），即Y有从事A的责任（Liability），也就是说，Y对从事A不能豁免；（4）X对Y享有一项不从事A的豁免（Immunity），即Y无能力（Disability）要求X从事A，也就是说，X对Y没有从事A的责任。所谓作为主观权利的基本权利，实际上就是作为请求权（Claim）的基本权利，只不过这里的X是公民，Y是国家，一项基本权利就是X要求Y从事或不从事A的Claim，相应地，Y对X负有从事或不从事A的Duty.因此，所谓侵权，就是违背该权利（Claim）所对应的义务（Duty）。[7]下面，笔者以齐玉苓案件为例来解释该理论的具体应用。

　　在齐玉苓案件中，陈晓琪冒名顶替齐玉苓上学，最高人民法院在2001年6月28日的批复中，认为陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯了齐玉苓宪法上的受教育权。如果按照霍菲尔德的理论，将基本权利视为一种Claim，则齐玉苓的受教育权对应的义务主体是国家，并且受教育权是一种社会权，也就是说，是请求国家积极作为——提供教育机会和条件，那么，相应地，国家负有积极作为的义务。如果国家不提供教育机会和条件，则国家违背了针对齐玉苓的义务，也就侵犯了齐玉苓的权利。所以，只有国家才有可能侵犯齐玉苓宪法上的受教育权。而陈晓琪等人，由于不是齐玉苓所享有的宪法上的受教育权的义务主体，则不可能侵犯齐玉苓的受教育权。也许有的同志会说，陈晓琪等的行为导致齐玉苓丧失了受教育的机会，难道这不叫侵犯齐玉苓的受教育权吗？这显然是将作为Claim的基本权利与作为Privilege的受教育的自由混淆了。从本案来看，作为Privilege的受教育的自由，是指齐玉苓可以自主决定是否受教育（当然义务教育除外）以及受教育的程度、方式，该特权不针对其他任何人，没有义务主体，而仅仅针对齐玉苓本人而言，作为与特权概念相对应的是，其他任何人没有要求齐玉苓不受教育的权利，但是，其他任何人也不负有让齐玉苓受教育的义务。也就是说，在这种情况下，齐玉苓和除她以外的其他任何人都是自由的。那么，在这种情况下，是不是意味着其他任何人就可以对齐玉苓所享有的受教育的自由为所欲为了？当然不是，因为虽然对于齐玉苓受教育权和受教育的自由，其他人不负有义务，但是，对于齐玉苓的其他请求权（Claim），该人可能是义务主体。比如，如果某人殴打齐玉苓，强迫其不得上学，那么，显然，该人侵犯了齐玉苓的人身权，因为该人是齐玉苓民法上的人身权（Claim）所针对的义务主体。同样，本案中，陈晓琪等人虽然不是齐玉苓的受教育权的义务主体，但属于齐玉苓在民法上的姓名权的义务主体。所以，陈晓琪等人只可能侵犯齐玉苓民法上的姓名权。由此可见，尽管齐玉苓受教育的自由没有义务主体，但它可以通过其他的请求权（Claim）来获得保护，比如齐玉苓的人身权可以防止其他人通过殴打的方式干扰她上学，齐玉苓的姓名权可以防止其他人以冒名顶替的方式剥夺她上学的机会。[8]

　　由此来看，德国联邦宪法法院在所谓基本权利第三者效力的判例中，运用基本权利的冲突、基本权利的客观价值秩序以及基本权利的

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