保护义务等概念的必要性是值得怀疑的。首先，基本权利的冲突，不可能是两位私人之间的基本权利的冲突，而毋宁是国家究竟应当优先保护哪一方的基本权利的选择。其次，这个问题的解决并不是依靠基本权利的客观价值秩序，那种认为基本权利之间存在着永久的、恒定的位阶高低的观点，现在已经遭到了很多学者的批评。实际上，基本权利之间不存在“客观”的秩序，优先保护谁？必须由法院在正义的前提下对个案的衡量得出。再次，所谓基本权利的保护义务，正确的理解应当是国家（宪法法院）保护公民的基本权利免受普通法院（判决）的侵害，而非案件的另一方当事人的侵害。举两个案例来对比是否承认基本权利第三者效力所带来的不同判决效果：1953年国会大选时，某房屋承租人未经出租人同意，即在所租房屋外窗下悬挂一电力照明的大幅选举海报，出租人要求拆除不从，遂起诉请求判决除去所有权的妨害。承租人败诉后即向宪法法院提起宪法诉讼，结果也被驳回。[9]36年后，宪法法院针对另一件房东房客的争议，作了刚好相反的判决。一土耳其房客在窗外擅自加装卫星天线，以收视来自祖国的节目时，宪法法院权衡财产权和资讯自由的结果，认定出租人有容忍的义务。[10]前者判决中，宪法法院对第三者效力一词，丝毫未见提起。[11]完全从民事权利义务的角度来处理，即承租人的行为是否超出了其住居安宁的义务，而没有采用Luth案中确立的客观价值秩序——言论自由高于财产权。相反，受到了各界的肯定。后者判决中，宪法法院再次启用资讯自由的第三者效力的“大棒”，却招致了民法学者和公法学者双方的强烈批评，认为宪法法院已经把自己变成最高租赁法院。[12]
总而言之，从基本权利的客观法性质发展出来的基本权利的第三者效力理论，由于在使用过程中，很难克服其逻辑论证的不融贯性，所以产生种种的争论。这当然也是霍菲尔德所说的“权利话语混乱”的表现之一。故，笔者认为，为了保持法律语言的纯净性和理论的说服力，既然通过霍菲尔德的法律的最小公分母理论已经能够解决基本权利的“侵权”问题，就应当对容易导致误解的基本权利的第三者效力进行检讨。
[1] 基本权利的私法效力要比基本权利的第三者效力的范围要广，不仅包括对私的个体的效力，而且包括对国家机关作为私主体时的效力，即基本权利对国库行为的效力。
[2] 比如，2000年发生在四川成都的王勇等三人状告成都家家快餐有限公司粗粮王红光店侵犯平等权案，原告三人去被告的餐馆就餐，发现被告在门口的告示上写着：公务员每人16元，其他每人18人。原告为学生，认为被告对其非公务员身份构成歧视，侵犯了原告在宪法上的平等权。显然，宪法上的平等权是要求国家机关平等地对待每一位公民，如果将其扩展到私人关系之间，要求私人平等地对待其他私人，否则就是侵犯另一人的平等权，那么，留给私人的自由空间还有多大？
[3] 苏永钦：《宪法权利的民法效力》，载氏著《合宪性控制的理论与实际》第9页，月旦出版社股份有限公司。
[4] 作为主观权利的基本权利与作为客观法的基本权利在国家与公民之间构造了一种类似于民法上的侵权（基本权利）和违约（社会契约）的关系。
[5] 张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载《当代公法学新论（上）》第53—54页，元照出版有限公司2002年版。
[6] 首先，所谓“基本权利作为客观价值秩序”，这本来就是基本权利的客观法性质的另一种表述。其次，所谓“基本权利冲突”，是指个人行使基本权利时，同时侵害到他人之基本权利（法治斌、董保城著《宪法新论》第198页,元照出版有限公司2004年版）。如果坚持基本权利的义务主体是国家，则私人之间的基本权利的冲突并不存在。再次，所谓“基本权利的保护义务”，是指人民可以根据基本权利规定，向国家请求保护其基本权利所保障的法益免受其他人民的侵害（张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第30卷第5期）。与上述原因相同，由于私人不可能侵犯另一私人的基本权利，所以，国家保护私人基本权利免受私人侵害的义务并不存在。
[7] 国内研究霍菲尔德的文献有，沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期；王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，载《比较法研究》1998年第2期；翟小波：《对Hohfeld权利及其类似概念的初步理解》，载《北大法律评论》第5卷第2辑。
[8] 有的同志可能会问，受教育权为什么不可能是民事权利，首先，民事权利是以带有自由权性质的人身权和财产权来构造的，而受教育权本身属于社会权性质。其次，从现行实定法的规定来看，受教育权仅在宪法和《教育法》（属于行政法）上予以规定，前者的义务主体是国家，包括立法、行政、司法，后者的义务主体仅是行政，都不包括私人。
[9] BverfGE 7，230＝NJW，1958，259.
[10] BverfGE 90，27＝NJW，1994，1147f.
[11] 陈新民著《德国公法学基础理论》（上）第317页，山东人民出版社2001年版。
[12] 苏永钦：《民事裁判中的人权保障》，载《宪政时代》第30卷第2期。
中国人民大学法学院博士生·王锴
