四、我国民事抗诉制度重构及其一般理论

　　我国的民事诉讼检察监督理论源于列宁国家干预私法的法律监督理论。因为列宁认为，“我们不承认任何‘私人’的东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么‘私人’的东西，……由此，必须扩大国家对‘私法’关系的干预，扩大国家废除‘私人’契约的权力，不是把罗马法典，而是把我们革命的法律意识运用到‘民事法律关系’上去。”[24]因此，列宁认为，应该使法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权、司法权之外的第四种相对独立的国家权力，但“正是在这一理论指导下，使法律监督机关（人民检察院）成为和行政机关、审判机关法律地位平等的第四大国家机关。”[25]我国宪法规定检察机关是行使国家法律监督权的专门机关，其主要职责就是监督国家法律的实施和执行。在民事诉讼领域，人民检察院依照宪法和民事诉讼法的规定，通过审判监督程序对人民法院生效的裁判提出抗诉，应当认为其有利于保护当事人的诉讼权利和实体权利，对帮助人民法院及时纠正错误裁判、规范审判行为、提高廉正防腐能力等还是有一定积极作用的，最终的目的是要保证法律的统一实施，维护法律的权威性。

　　笔者认为，前文若干冲突的原因，皆因立法在设计审判监督程序制度方面安排不周、内容残缺造成，并非人民检察院行使抗诉权本身造成的。不能因为存在着若干冲突，便将一切“罪过”都归于人民检察院对民事诉讼的监督抗诉方面，从而极力主张取消民事抗诉制度，这是典型的因腻而废食的错误观点。笔者主张，应当突破现行民事抗诉制度的模式规定，顺应现代司法理念所推崇的确立再审之诉的要求，斩断抗诉与再审之间的必然联系，严格划分抗诉程序与再审程序之界限，创制相对独立的抗诉程序和再审程序。如此安排，包括本文所述若干冲突在内的现行抗诉制度所引起的绝大多数冲突，便会得以化解，而且也可籍此进一步弥补和完善目前存在的若干理论上的不足。

　　（一）程序分立设置之理论支持

　　也许是阅读有限，笔者从许多研究民事审判监督程序的书籍和文章中，尚未发现能够合理解决现行抗诉制度若干冲突的更好方法。“强化说”当然不能解决问题。“取消说”或“保留限制说”的理由，归纳起来，要么认为现行抗诉制度体现国家干预私法领域不当，有违当事人处分原则；要么认为抗诉减损判决功能、浪费司法资源；要么认为抗诉打破了民事诉讼当事人的平等地位关系。最高人民法院民事诉讼调研小组认为，除了上述理由外，抗诉制度违反民事审判需要“经验”作为手段的规律，导致抗诉是片面的，而且裁判事实的非客观性，很难说明原裁判的对错。另外，检察机关引发再审的一般主体不科学、抗诉理由不科学等。[26]

　　笔者认为，国家干预原则与当事人处分原则，都是制度所需要的原则，二者本身并不具有天然的排斥性，只要厘清并界定各自的权利范围即可。而抗诉机关是否有经验辨别错误裁判、抗诉理由是否正当，显然是抗诉程序制度中的实体问题，如同我们不能因为诉讼能力有限、理由不当便限制起诉一般，若以此为由否定抗诉权，实质上具有审判权排斥检查抗诉权之嫌，故易引起情绪化矛盾。正如学者所言，“造成这种情况的主要原因在于法院系统整体上未理顺与法律监督机关的相互关系，不愿意接受来自检察机关的抗诉，甚至对民事抗诉存在强烈的抵制情绪。”[27]任何一个原则规范都有其自身的适用范围，若超范围适用，则原则便不成为原则，甚至还会与其他范围的原则发生冲突。所以，要解决国家干预原则与当事人处分原则在抗诉制度中的矛盾，就必须将两者划定在不同的区域内，让国家干预原则在抗诉程序中发挥作用，而让当事人处分原则在再审程序中得以运用。在抗诉理由得到法院认可的情况下，将这一结果告知当事人，由当事人自主决定是否提出再审申请（或再审之诉）。如果发生法律效力的判决、裁定确有错误，则受裁判侵害的当事人一方或双方向人民法院申请再审当在情理之中，但如果受害当事人出于种种考虑，如生活环境、已然和解、诉讼成本等而放弃再审请求权，那也是当事人自己的事情，此时，若强行提起再审，那么，无论抗诉理由如何的正当，也是违背当事人处分原则的，冲突便会由此产生。所以，抗诉程序与再审程序分而自治在解决这一冲突中具有重要的意义。

　　在审判权与监督权关系方面，有观点认为，审判权的独立行使必然排斥外在监督和干预，检察院对生效民事裁判实施法律监督，其实质就是以检察权对法院的审判权进行干预，结果会使我国独立审判和两审终审制度形同虚设，故对民事审判活动实行法律监督只能局限于法官的个人违法行为，不应该涉及到法官对案件所作出的裁判；且检察院提起抗诉参与民事审判监督程序，必然有利于一方当事人，这将打破当事人之间的诉讼地位完全平等的格局，违背了现代民事诉讼的基本规律——当事人平等抗辩原理。[28]笔者认为，对这一观点的理解应从两个方面着手。一方面审判权独立行使是司法独立的最重要的内容。尽管对司法独立的理解不尽相同，[29]且有广义狭义之分，但司法独立性已为人们所普遍接受，而这并不能说明人民法院在不当行使审判权时无庸监督。目前，当事人申请再审比例较高，法律尚未确立再审之诉的规范程序，再审申请受到限制已不是稀奇之事，导致一部分错误裁判不能及时得到纠正。如果通过检察机关提起抗诉，而对审判权的滥用进行限制，对当事人受限制的再审申请给予补救，便更能维护法律的公正与正义。当然，抗诉能否进入再审，必须经过抗诉程序方能确定，而即使进入再审，是否改判也是由独立的审判权决定的。所以，抗诉权与审判权并非水火不容、相互排斥。两个程序的分立，完全可以解决监督权与审判权的关系问题。另一方面，抗诉程序与再审程序的各自独立，使得在再审程序中，抗诉机关基本不参与庭审，根本无须顾忌抗诉机关的参与会打破当事人地位平等格局。这也解决了检察机关参与再审开庭出现的尴尬与冲突。除此而外，两个程序的分立设置，也能解决两院在当事人申请撤诉、调解等结案方式方面的冲突。

　　所以，检察机关可以对错误裁判提起抗诉，但抗诉必须在经过抗诉程序的审查后，方可决定是否再审。我国民事诉讼法忽略了抗诉程序，使得抗诉机关的抗诉行为径行启动再审，从而引发了理论与实践上的许多冲突，实在值得深刻地反思与检讨。

　　（二）民事抗诉程序之内容安排

　　（1）关于审级。在这方面，也是理论界和实务界一直争论不休的话题。笔者发现，审级争议的范围焦点总是再审案件之审级，而非抗诉程序之审级。因为现行法律规定抗诉必然引起再审，且对抗诉引起的再审案件，即使在再审案件庭审过程中亦离不开抗诉机关的抗诉行为。所以，检察院争抗诉案件之审级，而法院却可依法指定下级法院再审，从而冲突叠起。由于我国立法没有分立出抗诉程序与再审程序，而是将两种程序揉合在一起，所以，学界与司法界便将更多的论述放在了再审案件的审级方面。[30]笔者认为，应当赋予同级人民检察院的抗诉权，而且一旦提出抗诉，则应由作出原生效裁判的人民法院的上一级人民法院管辖。这样安排，可以降低成本，简化程序，提高效率。民事抗诉是针对生效裁判的，本质上属于法律监督，是对人民法院所作裁判的合法性提出质疑。所以，由原审的上一级法院按抗诉程序管辖也较符合上级人民法院的审判监督职责要求。当然，对最高人民法院的生效裁判提出的抗诉应另作特别规定。有学者担心，将提起抗诉所指向的法院提高到上一级法院，必然意味着该上级法院所管辖区域内的所有的抗诉案件均相对集中到该上级法院，从而必然导致该上级法院接受的抗诉案件数量大幅度增加，所以不得不考虑审判力量是否可以承受如此大量的民事抗诉。[31]笔者认为，这种担心没有必要。因为从历年的统计数据来看，抗诉案件尽管数量上逐年有所增加（这与检察机关规定抗诉案件任务不无关系），但所占比例仍是很少的，抗诉率仅占法院审理案件的千分之几。这里需要说明的是，由于抗诉法律关系的客体为原生效裁判的合法性，所以，人民检察院可依法律监督权主动提起抗诉，而未必要待当事人提出申诉，这并不侵害当事人的处分权。人民法院违法审判破坏的是法律的严肃性和统一实施，甚至可能有损国家法制建设。检察机关行使抗诉权，无需顾及抗诉是否有损或有利于一方当事人，对当事人之间实体上的利害关系，是再审程序中人民法院应当解决的问题。

　　（2）关于对抗诉的审查。提出抗诉的人民检察院在向原审法院的上级法院提出抗诉后，原审的上级人民法院应当予以受理。受理的人民法院应针对抗诉书中所提出的抗诉理由进行审查。一种是书面审查。也就是说只通过书面审查便能明显看出抗诉理由成立或不成立的，可在书面审查后作出抗诉理由是否成立的决定。另一种是听证审查。受理抗诉案件的人民法院在认为必要时，可针对原裁判的合法性问题组织听证，由抗诉法律关系主体参加，即由原审人民法院、抗诉机关及受理抗诉的人民法院参加，由原审人民法院和抗诉机关各自阐述自己的观点和依据。通过听证程序，最终由受理抗诉案件的人民法院作出原裁判是否违法、抗诉理由是否成立的决定。由于争议的最终目的是

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