导     言

　　近年来，媒体关于承办案件的警察以证人身份出庭作证的报道引起了人们的极大争论。[i]反对者认为，在我国的刑事诉讼中，承办案件的警察不能同时充当本案的证人，否则，就会与其承担的诉讼职责不相符合，可能影响案件的公正处理。赞成者则认为，警察出庭作证有助于加强控方证据的证明能力，抑制警察非法取证行为，解决长期困扰我国刑事司法实践中的恶意翻证、翻供问题。在我国的刑事司法实践中，警察出庭作证亦是十分少见，更多的则是：以某某刑侦队或某某派出所名义出具的证明材料，有单位印章而无证人落款。例如关于被告人某某某报案情况的证明，关于审讯情况的证明等等。[ii]即便偶尔有辩护律师坚持要求法院通知警察出庭的，法官要么以“没有先例”搪塞，要么不习惯甚至不太敢“通知”警察出庭作证，难怪龙宗智教授将警察不作证列入中国作证制度三大怪现状之中[iii].与此相反，在西方发达国家，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，警察均像其他证人一样在法庭上宣誓、作证，接受控辩双方的询问。如有学者称警察出庭作证在大陆法系国家直接来源于刑事审判遵循的“直接言词原则”，而英美法系国家直接来源于“传闻证据规则”。[iv]那么，在我国，承办案件的警察到底该不该出庭作证？如果能，他们的身份应当如何界定？警察作证有没有限制？在我国警察作证有那些制约因素？警察作证与刑事质证制度有何关系？如何构建我国的警察作证制度？显而易见，这些问题无论是在理论上还是在实践中都是亟待解决的重大问题。本文拟就此作系统地论述，以期对我国的刑事司法理论与实践有所裨益。[v]

　　一、国外警察出庭作证的理论与实践

　　尽管警察出庭作证在西方发达国家已是不争的事实，但由于文化背景、法律传统、价值取向、诉讼观念、证据制度等因素的影响，西方国家对这个问题并非铁板一块，而呈现出一定的差异。尤其是在大陆法系国家，警察能否出庭作证甚至一度成为颇具争议性的话题。因此，很有必要就西方国家在这个问题上的理论与实践作一梳理，以期发现可借鉴之处。

　　（一）英美法系

　　在英美法系的证据理论中，证人一般是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实做出证明的人，不管其在诉讼中的地位如何，都可称之为证人。这表明英美法系国家的证人是一个非常宽泛的概念，包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。[vi]因此，在英美法系国家的司法实践中，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证。下面分别以美国、英国、澳大利亚为例加以介绍。

　　1、美国

　　在美国，警察出庭作证非常普遍，只要案情需要，警察就必须出庭作证，且要像普通证人一样宣誓，然后接受辩护方的讯问和质证。如果宣誓后说谎，将构成伪证罪；而如果置法院的通知于不顾，则可能构成妨害司法罪。[vii]在著名的O.J.辛普森刑事诉讼案件中，辩方律师正是抓住了警察出庭作证时的漏洞[viii]，才使辛普森免去了牢狱之灾。

　　2、英国

　　在英国，根据《1984年警察与刑事证据法》第76条的规定，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是基于逼供或者基于非法手段（如逼供）或其他不适当手段（如可能影响供述的可靠性时）做出的，法庭应当将不利于被告的供述予以排除，除非控诉方能够向法庭证明该供述并非是上述情况下获得的。[ix]这说明，只要控诉方在向法庭证明被告人供述并非“非法”时，就要提供一定的证据来证明口供系通过合法程序以及合法手段获取的。而控诉方即检察官不是直接收集证据的人，再加上英国刑事审判实行传闻证据规则，所以这在客观上要求警察以证人身份出庭作证并接受控辩双方的交叉询问以证明收集证据的合法性问题。正如中国政法大学刑事法律研究中心在赴英考察报告中指出：“英国司法界有句著名的箴言：”警察是法庭的公仆‘（Policeman is the public service of the court），讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保证司法公正提供服务的意思。其中作为证人出庭作证是警察服务于法庭审判的一个重要体现。……在司法实践中，警察经常是作为控方的证人，接受控诉一方的传唤而出庭作证的。但是辩护一方根据辩护的需要也可以自行传唤某一警察出庭作证。在出庭作证问题上，警察与其他普通证人负有同样的义务和责任。控辩双方传唤警察出庭作证的目的在于，了解警察实施某一侦查行为的情况，如逮捕、搜查、扣押、讯问、现场勘验等，使法庭明确警察对某一事物证据的保全情况，等等。由于英国法律强调警察为支持公诉服务的观念，加上有健全的法律保证，因此实践中很少发生警察在接受法庭传唤后拒不出庭作证的情况。“[x]

　　3、澳大利亚

　　在澳大利亚，《1995年证据法》第12条规定：“除本法另有规定之外：（a）任何人皆有作证之资格；以及（b）有资格就某一事实作证的人有义务作证。”[xi]而从该证据法第13条、第16条等规定的排除情况来看，“另有规定”并不包括警察在内。所以在澳大利亚，警察也具有证人资格，可以出庭作证。而且该法第33条还对警察如何出庭作证做出了进一步规定：“警察提供的证据：（1）尽管第32条有规定，但在刑事诉讼中，警察可通过宣读证词或者根据其先前撰写的证词引导作证，为控方提供直接证据（evidence in chief）。（2）除以下情形之外，警察不得以上述形式作证：（a）在有关事件发生时或者发生后不久，警察提供的证词；以及（b）警察签署了所提交的证词。（c）在为确定是否起诉而对证据进行听审前的合理期间内，以向所指控的嫌疑人或者嫌疑人的律师开示警察证词之副本。（3）本条对警察作证之规定，亦适用于作证时曾任警察的人。”[xii]

　　（二）大陆法系

　　根据大陆法系传统理论，一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员，从而把当事人、犯罪被害人及鉴定人均排除在证人的范畴之外，而是将被告人的供述和辩解、被害人的陈述以及鉴定结论从证人证言中划分出来，另作三种独立的证据种类。[xiii]因此，大陆法系大多数国家的传统理论主张主办案件的法官、检察官及协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人。正因如此，一些大陆法系国家对警察能否以证人身份出庭作证曾经发生过一定的争论。如有学者认为，“警察与检察官是以同一立场、处理同一事物，如果允许警察在法庭上作证，会对保障被告人的权益不利。”[xiv]然而，由于警察出庭作证体现了刑事诉讼的基本规律，因此警察出庭作证在许多大陆法系国家也是比较普遍的现象。[xv]下面以德国、法国、日本为例加以说明。

　　1、德国

　　根据德国《刑事诉讼法》第250条的规定，在刑事审判过程中，对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要对其直接询问，询问不允许以宣读以前的询问笔录或书面证言而代替，即实行“询问本人原则”。[xvi]换句话说，法院如果能够传唤一位目击证人到庭，就不能以听取曾询问过该证人的警察的证言来代替这种传唤。[xvii]言外之意，法院如果不能传唤一位目击证人到庭，那么就可以传唤曾询问过该证人的警察出庭作证，以警察的证言来代替目击证人的陈述。德国学者Claus Roxin在《德国刑事诉讼法》一书中也指出，如果警察人员以证人身份被讯问时陈述，其虽然无法对该案有所记忆，但其所制作之所有的检举告发书状已尽力符合真实了，此时依联邦最高法院之见解，则审判的刑事法官得依据该书面的及该制作检举告发书状的警察所为之空白保证（Blankoversicherung），就被告之罪责以自由心证之方式来形成确信（BGHSt23,213； BGH NJW70,1558）。[xviii]上述论述无疑表明警察是可以证人身份出庭作证的。因此不难看出，在德国的刑事审判过程中，法院在贯彻“询问本人原则”时是有弹性的。特别是这一原则并不排除传闻证据的使用，法庭有时甚至容许在法庭上提供传闻而来的证言，例如警察就秘密知情人告诉他们的有关案件的情况在法庭上作证。[xix]

　　2、法国

　　根据法国法律的有关规定，在轻罪审判程序中，法官讯问被告人以及检察官、民事当事人及其辩护人、被告人的辩护人向被告人提问之后，就是询问证人，而询问证人通常是先询问检察官的证人，警察最先，专家证人最后，然后询问被告人、民事当事人的证人。[xx]这说明法国的警察同英美法系国家的警察一样都可以作为控方的证人出席法庭作证。

　　3、日本

　　在日本，根据《刑事诉讼法》第143条的规定，除了法律有特别规定以外，任何人均可以作为证人接受询问。[xxi]根据日本学者田口守一教授的解释，不具备证人资格的例外情况主要包括三个方面：一是因享受作证豁免的人员，如公务员等；二是诉讼关系人，如法官、检察官、辩护人等；三是被告人。因此，他进一步认为：“司法警察职员不是当事人，可以作为证人。”[xxii]此外，根据《日本刑事诉讼法》第320的规定，在日本实行传闻证据排除规则。因此，在日本，司法警察可

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