以就勘验结果在公审日期作为证人而受到询问,否则,记载司法警察勘验结果的书面材料有可能不能作为证据使用。[xxiii]
(三)其他国家或地区
1、前苏联
在前苏联,根据《刑事诉讼法》第122条的规定,如果担任侦查员或调查机关工作人员职务的人了解案件的某些极其重要的情况,那么他就应当自行回避对案件的侦查,因为这样的人在任何时候都可能被传唤当证人。[xxiv]这表明承担侦查任务的警察或调查人员不能同时以证人身份出庭作证。但也有学者认为:“尽管调查人员、控诉人员、审判人员……执行的职务同证人的义务被认为是不相容的,但法律并没有禁止在必要时把上述人员作为证人进行询问。”[xxv]所谓“必要时”,按照前苏联Ρ·Д·拉洪诺夫博士的说法是指:侦查员进行侦查,或法院进行审理的时候,由所获得的犯罪材料来看,侦查员需要查明进行调查的条件,或法院需要查明进行侦查或调查的条件时,也只有为此目的,才可以把执行调查职务的人作为证人传唤到侦查员那里进行讯问,或者把侦查员或执行调查职务的人作为证人传唤到法院。[xxvi]
2、我国台湾
在我国台湾,有学者认为:检察官处于原告地位,固不得为证人,然而处于协助地位之人(即司法警察官、司法警察),既与被协助者有利害关系一致,则是否应具有证人能力,不无研究余地。[xxvii]言外之意,警察出庭作证并非没有可能。有的台湾学者更是直截了当地指出警察不但可以就其侦查过程中亲身观察到的事实作证,甚至可以就间接体验的事实亦能作证,即:“司法警察官、司法警察员虽从事于该案件之侦查业务,但于该案件之审判程序中,即非当事人,又不参与审理。固司法警察官或司法警察就其因职务上观察事实,法院仍得以之为证人加以传讯。唯证人之性质,限于陈述自己所体验之事实,具有不可替代性,如许其因实施侦查阶段所体验之事实加以陈述,与以检察官,为证人无异。至其所体验之事实,系因其执行职务时所直接体验者固勿论,即其间接体验者,既非居于诉讼当事人地位,仍得以之为证人;但其供述仅具有传闻供述之性质。”[xxviii]台湾著名法学家蔡墩铭则从非法证据排除规则角度主张:“司法警察官员负有调查犯罪之义务,亦因如此,必须对其调查之犯罪负有作证之义务。在调查犯罪时取得被告自白之司法警察官员,应对其取得被告自白之经过及自白任意性分别予以作证,以证明其取得自白之合法性,俾法院得采用被告之自白证据。”[xxix]
(四)小结
通过对国外在警察出庭作证问题上的介绍,我们不难发现警察出庭作证在国外已经是一个比较普遍的现象,我们认为这大概与以下几个因素有关。
1、法律许可性
考察国外证据立法,我们可以得知,西方国家虽然普遍规定“除有特别规定之外,所有知道案件情况的人或者任何人都可以作为证人”,但“特别规定”排除的大多限于法官、检察官、与当事人有一定亲属关系的人员、生理心理上有缺陷不能辨别是非或不能正确表达的人以及因职务上的原因掌握国家或他人秘密的人员(如医生、律师、宗教职业者、情报人员等)[xxx],而没有明确将警察排除在证人之外,这就使警察出庭作证在法律上具备许可性。
2、刑事诉讼基本规律
众所周知,在现代刑事诉中,无论是在实行当事人主义的英美法系,还是在实行职权主义的大陆法系,刑事诉讼都是以控诉、辩护和审判三种基本职能为框架而构建的,其基本特征可以概括为“控辩双方平等对抗、法官居中裁判”,其区别只是程度不同而已,这从两大法系刑事诉讼模式互相吸收、互相融合的大趋势也能看出一些端倪。刑事诉讼的这个基本规律表明,侦查机关和公诉机关在两大法系尽管在具体分工和相互关系上存在一定差异,但是侦查权和公诉权具有本质上的统一性和目标上的一致性,警察和公诉人员都可以视为承担控诉职能的主体,二者均以如何使控诉获得成功为己任,所以警察出庭作证以支持检察官的控诉实属天经地义。
3、证据规则
首先,现代刑事诉讼实行直接、言词原则(大陆法系)或传闻证据规则(英美法系),其中一个重要表现就是所有证据材料必须以言词陈述的方式进行,接受控辩双方的公开举证、质证或交叉询问,以甄别证据的真伪,从而促进法官公正断案。但是,如果警察不出庭作证,将使这上述原则落空。其次,现代刑事诉讼要求建立非法证据排除规则,如果警察不出庭就证据的收集是否合法接受辩方的询问与质证,那么非法证据难以得到真正揭露,在这种情况下,排除非法证据就成为“无源之水”。
二、警察出庭作证的基本依据
从国外警察出庭作证的理论与实践我们不难看出警察出庭作证决不是一个偶然的现象,警察出庭作证不仅具有丰富的理论基础,而且具体到我国,它还是完善刑事质证制度的迫切需要。下面详述之。
(一)警察出庭作证的理论依据
1、警检关系决定了警察应当出庭作证
近年来,警检关系成为法学界讨论的一个热门话题。简而言之,警检关系是指警察机关与检察机关之间在刑事诉讼中形成的法律关系。围绕警检关系,学者们提出了许多观点,也存在较大分歧。如在中国法学会诉讼法学研究会2002年年会期间,代表们就警检关系展开了热烈的讨论。有的代表认为,警检关系模式只有一种即警检一体化模式,大陆法系的警检一体化模式可称之为紧密型,英美法系的警检一体化模式可称之为松散型。还有代表认为,现在各国的警检关系模式可以分为三种类型,即一体模式(主要是大陆法系国家)、分离模式(主要是英美法系国家)、混合模式(以日本为典型)。[xxxi]对于“警检一体”,有的学者认为,“在现存的刑事司法体系中基本不存在”,“并不是大多数国家的通行做法,也不符合警检关系发展的大趋势。”[xxxii]还有人认为,所谓“警检一体”本来就属于学者臆造出来的想法,西方各国本来就不存在什么警检一体化。[xxxiii]我们认为,不管对警检关系作什么样的概括,有一点恐怕是毋庸置疑的,那就是警检关系在诉讼职能上具有同质性。也正是基于警检关系在诉讼职能上的同质性,使警察出庭作证制度找到了科学的根据。
众所周知,随着资产阶级革命的胜利,资本主义国家纷纷对中世纪控审不分的纠问式刑事诉讼模式进行了彻底地改造,赋予了犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位,建立了控审分离的现代化刑事诉讼模式。这就使现代刑事诉讼建立在控、辩、裁三种基本诉讼职能之上。但是,随着社会的不断发展、社会分工的细化,犯罪也呈现出复杂性、隐蔽性、组织性、多样性、多发性。这无疑导致案件侦破的难度加大,从而要求侦查的专业化程度不断提高,需要由专业性较强的机构进行负责。这就是说,在刑事诉讼中,由警察机关负责侦查职能是不可或缺的。也正因如此,无论世界各国采取什么样的刑事诉讼制度,侦查与起诉两种职能的分化都是共同的,而且这种分化以警察机关与检察机关的分工为外在表现形式。[xxxiv]然而,无论警检机关如何进行分化或分工,也无论检察机关是否参与侦查活动,也不管检察官与警察在侦查活动中是否存在领导与被领导、指挥与被指挥的关系,警察机关所从事的侦查活动与检察机关所从事的起诉活动具有本质上的统一性和目标上的一致性,那就是二者需要共同完成国家对犯罪的追诉任务。警察机关以侦破案件即查获犯罪嫌疑人、调查收集证据为己任,但其成果以及追诉犯罪的目的最终要凭借成功的起诉来实现;检察机关的工作重心虽然是审查起诉和出庭支持公诉,但其控诉成功与否也取决于警察机关的侦查实效。这就使二者在追诉犯罪问题上形成所谓的“命运共同体”。为维护这一“命运共同体”的有效运作,在刑事审前程序中,检察官可以其专业知识上的优势对警察的侦查活动给予帮助,以提高侦查的工作实效,为确保控诉的成功打下更为坚实的基础,而在刑事审判程序中,警察应当充当检察官的助手和控诉支持者,对检察官的起诉活动进行配合与协助,其突出的表现在于警察根据检察官的要求补充侦查以提出新的证据材料,或者必要时检察官要求负责讯问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定的警察出庭作证,接受控辩双方的交叉询问,以言词的方式向法院说明自己收集的证据系合法所得,以便有效地反驳辩护方提出的证据与主张。
2、警察出庭作证是司法审查机制的体现
基于分权与制衡、人权保障与权利救济、程序正义、司法最终裁决等原理,在现代刑事诉讼中,世界各国尤其是西方发达国家无不建立了司法审查机制,旨在对侦控机关的诉讼行为进行审查。在西方各主要国家,这种司法审查机制在刑事审前程序中主要包括:对强制性侦查行为的司法授权或许可制度及令状主义、对审前羁押的司法裁决和司法救济制度、预审制度、对不起诉处分的司法审查制度。[xxxv]而在刑事审判程序中,确立非法证据排除规则是贯彻司法审查原则的必然要求。[xxxvi]这表明,随着现代社会民主与政治的不断发展以及人类文明的不断进步,人们的权利也越来越受到重视,而国家的权力越来越受到一定限制。这反映在现代刑事诉讼中就是越来越强调程序公正与保护人权,国家决不能因为控制犯罪的需要而过分追求实体真实或者不择手段,惩罚犯罪也决不能以牺牲当事人的合法权利为代价。
毋庸置疑,在刑事诉讼过程中,警察的非法取证行为是与上述理念相违背的。有鉴于此,无论是英美法系国家还是大陆法系国家无不通过建立非法证据排除规则对警察的非法取证行为予以规制。但是,如何确认非法证据的存在进而对其予以排除在客观上需要警察出
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