》第61条以及《规则》265条的规定,我国已初步确立了非法证据排除规则。[lvi]但是,如前所述,如何对刑事证据的合法性进行质证,以确认非法证据的存在进而对其予以排除在客观上需要警察出庭作证就其取证行为接受控辩双方的质询。其实,在法庭上由警察出庭作证以阐明证据的合法性对控方而言恰恰有助于其有效地反驳来自辩方就某个证据的合法性提出的质疑。[lvii]
(3)完善质证的方式需要警察出庭作证
所谓质证的方式是指质证的方法和形式。目前,我国立法并未对质证的方式做出明确的界定,但从学者们的论述来看,主要有以下几种方式:对质、质疑、辩驳、辨认、说明和辩论、出示和宣读、交叉询问,其中交叉询问是质证的基本方式。[lviii]虽然能在刑事诉讼法或司法解释中找到上述质证方式的一些零星规定,司法实践中也在逐步认同和摸索这些质证方式,但仍存在诸多缺陷,其质证的效果亦是相去甚远。例如,根据《刑事诉讼法》第156条、《解释》第143条、145条、146条的规定,在我国,向证人或鉴定人发问,事先必须经法庭的准许,而并非为传唤证人或鉴定人的相对方的当然权利。而且,在我国,从询问规则所涉及内容上并未划分主询问与反询问之间的界限以及与此相应的适用规则。[lix]又如,在司法实践中尤其普遍的是,证人、鉴定人、被害人不出庭的现象大量存在,[lx]由此导致控辩双方根本无法对证人证言、鉴定结论、被害人陈述等作出充分有效地质证,而控诉方卷宗上的笔录实际上已成为法官制作裁判的主要根据。难怪有人哀叹质证在某种程度上已变成了“纸证”。[lxi]解决上述缺陷的最重要的措施就是尽快彻底确立直接、言词原则。因为,在诉讼中,只有贯彻直接、言词原则,才能给庭审质证提供必要的前提条件,并使质证具有实质内涵。[lxii]如前所述,一旦我国确立直接、言词原则,就应当建立警察出庭作证制度以便将该原则落到实处。
2、警察不出庭作证对我国刑事质证制度的负面影响
(1)质证的范围受到限制
如前所述,质证的对象应当包括全部证据,质证的基本内容是证据的“三性”,然而,在警察不出庭作证的情况下,这些根本不能完全实现。
首先,难以质证非法证据。目前,我国警察的非法取证行为在一定范围内还相当普遍,而我国又没有很好地建立相应的过滤机制,使得大量“毒树之果”被吞食。重要原因之一就在于警察没有出庭作证。首先,根据“谁主张、谁举证”的原则,公诉机关是提出积极主张的一方,它不仅要运用证据证明其实体主张是成立的,而且要运用证据证明其收集证据的程序合法,否则,要承担对其不利的法律后果。而公诉机关既不是收集证据的主体,又没有参与到警察的取证过程当中去,更没有对侦查过程进行全程录像的权利。因此,在警察不出庭作证的情况,有时公诉机关确实很难证实其提供的证据的合法性,很难对辩方的质疑提出合理的解释。其次,我国侦查机关的绝大多数取证行为都是在秘密状态下进行的,不仅失去自由和孤立无援的犯罪嫌疑人无法参与其中,就连拥有一定调查权的辩护律师由于没有讯问在场权等监督性的权利也使其不能对侦查机关的取证行为实施有效的制约。因此,在取证能力极其有限的情况下,让辩方拿出证据证明侦查机关所获得的证据是非法的几乎是不可能的。[lxiii]在这种情况下,辩方只能寄希望于警察出庭作证以质证的方式来揭露非法证据了。如果警察不出庭作证的话,那么就使辩方最后的一点希望也归于破灭。
其次,使笔录的质证落空。在司法实践中,有许多证据(尤其是言词证据)经常表现为各种侦查活动的笔录,如对犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录,对被害人、证人的询问笔录,勘验、检查笔录等。警察作为笔录的制作人,应当对笔录的真实性、合法性负责,对是否客观全面地记录了被讯问者或被询问者所陈述的内容负责。[lxiv]如果控辩双方在庭审中对笔录的真实性、合法性问题产生争议,只能由制作笔录的警察出庭作证,证明该笔录的真实性。尤其是当碰到合理的翻证、翻供时,更应当由警察出庭作证,与被记录人当庭对质。然而,在我国刑事庭审中,法庭几乎都无一例外地允许公诉人直接宣读各种侦查笔录,而不传唤其制作人及警察出庭作证。而且,公诉人员常常是有选择性的进行宣读,有时甚至连这种宣读也嫌麻烦,只捎带说明一下笔录在卷中的页数便了事。[lxv]加上笔录上一般都有诸如“以上笔录看过,与我讲的一样”字样以及被记录人的签名,在警察不出庭作证以接受辩方质讯的情况下,指望辩方提出有力的反驳是不现实的。[lxvi]
(2)削弱辩方的质证权
现代刑事诉讼对公正的追求首先体现在控辩双方平等对抗、法官居中裁判的程序框架上。而控辩双方平等对抗的基础是控辩双方力量上的平等。在刑事诉讼中,作为国家机关代表的检察机关的力量无论是从哪个角度上讲都远远超过作为公民个人的辩方,因此,为促使双方力量尽可能地接近,立法者在进行程序设计时往往需要为控方规定更多的诉讼义务而赋予辩方更多的诉讼权利。这一理念反映在刑事质证制度中就是要拓展多种渠道,使辩方有更多的机会和更强的能力与控方分庭抗礼,为被告人的合法权益申辩。从前文的阐述不难看出,警察出庭作证实际上等于给辩方行使质证权增添一枚重重的砝码。失去这个砝码,辩方的质证权将会遭到削弱,对被告人的权益保护将更加艰难。
在刑事诉讼中,赋予被告人在法庭上向对方证人进行质证的权利,是国际上普遍承认的一项保护公民权利的司法准则。例如,根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第5项的规定,任何人在遭到刑事指控时,他在法庭上都有权在同等条件下讯问对他不利和有利的证人。[lxvii]换言之,刑事被告人有权在庭审中对那些证明其实施了犯罪行为的人提出质疑和质问。警察作为控方的支持者,当然也不能例外。
从我国目前的制度设计来看,让辩方收集对被告人有利的无罪、罪轻的证据,的确存在非常大的难度,这就迫使辩方常常将自己的重心放在寻求控方证据是否存在漏洞上面来。而经过公诉机关筛选过的并向法庭提交的控诉证据,至少是形式上往往是无懈可击的。因此,辩方所要寻找的所谓漏洞不得不集中于警察的调查取证过程当中。但是,在辩方无法对警察的侦查行为行使有效监督的情况下[lxviii],辩方往往不得不又将目光转移到法庭上并期望有与警察直接对话的机会。如果辩方失去了这样的机会,被告人恐怕只能以“雄辩”或者“纯粹的技巧”取胜了。因此,如果被告人没有机会质询对自己不利的人,这不管从哪个角度上讲都是对辩方质证权的削弱。也许正是由于警察不出庭作证从而导致被告人的质证权的削弱这一缘故,再加上人类与生俱来的自我保护意识,使得被告人翻供现象十分普遍。[lxix]
3、使质证的效率下降
目前,在实践中,警察的非法取证行为仍然屡禁不止。但在警察不出庭进而无法接受辩方的质疑的情况下,控辩双方往往在质证过程中各执一词、互不相让,出现僵持不下的局面,这势必导致质证程序的拖延,从而降低诉讼效率。
4、质证的目标难以实现
很显然,设立质证制度的重要目的不仅在于为法官准确认证设置一个过滤程序,从而保障实体公正,而且在于为被告人提供机会发表自己的观点,以及反驳对方提出的观点和证据,对裁判结果的产生发挥积极的影响,从而彰显程序上的公正。然而,在警察不出庭作证的情况下,恐怕难以真正实现这一点。首先,在警察不出庭作证的情况下,很多有瑕疵的证据由于没有受到辩方充分的质证而被法庭采信,这难免使法庭在认定案件事实上存在一定偏差。其次,在警察不出庭作证的情况下,被告人丧失了对其质询的机会,这不仅使其质证权遭到削弱,从而不利于保护自己的合法权益,而且使控辩双方权利义务失衡,从而使程序上的公正也遭到破坏。
三、警察出庭作证的诉讼价值
(一)有助于促进我国刑事质证制度的发展与完善
我们认为,创立警察作证制度不仅能解决当前质证制度中的诸多顽症,而且必将使我国质证制度的设置更趋科学与合理。
1、彰显质证制度的程序价值
创立警察作证制度,能在很大程度上确保被告人直接面对与己不利的人,使其感觉到他的道德主体地位得到确认,他的人格尊严受到尊重,对裁判结果在心理上产生一种满足感,从而彰显质证制度的程序价值。
2、发挥质证制度查明真相的功能
创立警察作证制度,能够确保刑事诉讼证据中最重要的收集者和制作人向法院阐明证据的证明能力和证明力。对法官而言,他多了一条多角度、多方位地认识和了解案件事实的渠道,避免产生对被告人不利的预断、偏见等心理缺陷,从而对案件作出更为客观、公正的裁判。对公诉人员而言,他也多了一条提高控诉证据的证明力与证明能力以及反驳辩方的途径,从而确保控诉成功。[lxx]就辩方而言,他亦增添了对控诉证据展开辩驳的良机,从而积极地影响裁判朝着自己有利的方向发展。而且,一旦警察出庭作证,所谓的“纸证”、“笔录主义”将不复存在,正义在法庭上来得也更为直接。总而言之,创立警察作证制度,必然更加全面、客观地对证据进行质证,提高质证的效果,从而更加清楚地查明案件事实真相。
3、改善我国质证制度的现有模式
据学者的归纳,刑事质证程序的模式包括纠问式、控辩式和混合式三种。[lxxi]虽然我国现行刑事诉讼法没有明确规定刑事质证程序的模式,但从司法实践来看,我国
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