（一）我国证人理论中可取之处

　　据笔者的考察，在我国证人理论中，以下几个方面比较科学地反映了证人的某些本质特征，因而应当予以肯定。

　　1、证人具有不可替代性

　　我国学术界普遍认为，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性，而不能由办案人员随意指定和更换，也不能由任何另外的不知道案件真实情况的人代替他作为证人。[lxxix]其理由主要有：（1）从证人证言的形成过程来看，证人对案件情况的了解，是在案件事实发生的过程中或发生之后形成的，然后在诉讼中证人把在此前形成的记忆通过语言文字再现出来，从而形成证人证言，这表明，只有亲自感知案件事实的人才能成为证人，因此，就某一具体案件而言，证人都是特定的。（2）从时间的不可逆转性来看，犯罪事实一旦发生，即成为历史，犯罪行为发生时的周围环境以及相关知情人都是客观的、固定的和不可再现的，人们不可能在案件发生以后，再重新去感知案件情况，因此，必须由感知案件事实的知情人本人作证，而不能由他人代替。（3）从证人作证情况来看，证人只能就自己的各种感官所感知的案件信息向诉讼当事人、公安司法人员做客观陈述，而不能将自己的揣测、推理、判断情况作为证人证言向法庭提供，这是由证人在客观上与案件形成的特定证明关系所决定的，因此，证人的身份是不能替代的。证人的不可替代性特征与鉴定人相互区别开来。因为鉴定人在诉讼之前对案件情况一无所知，只是在鉴定过程中他对某些事实有所了解，并通过专业知识、技能和数据将其再现为鉴定结论。这就决定了鉴定人既可以选择，也可以更换或替代，必要时还可以组织重新鉴定和补充鉴定。从这个意义上讲，英美法系将鉴定人和证人混为一谈是不甚科学的。

　　2、证人是诉讼中的第三人

　　所谓第三人是指刑事诉讼中除诉讼当事人以外的了解案件情况的诉讼参与人。我国证据理论一般认为，与本案审理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人，由此，推导出诉讼当事人不能作为证人对待，以免其有偏见性的语言导致错判。否则，就是违反“不能自我证明”这一法理。[lxxx]这表明，知道案件情况的人未必都能作为证人。这可从以下三个方面来理解：（1）刑事诉讼从古代纠问式、弹劾式发展到现代的当事人主义、职权主义以及混合主义，诉讼中的分工也越来越细和越来越科学，控诉人、裁判者、辩护人、当事人以及证人、鉴定人等其他诉讼参与人在诉讼中承担的职能或发挥的作用各不相同，享受的诉讼权利、承担的诉讼义务亦各自有别，因此，他们不能相互替代和相互混淆。（2）诉讼当事人虽然也了解案件情况，但大陆法系国家和我国证据立法均将当事人的陈述作为一种独立的证据形式，因为当事人陈述和证人证言各有其自身的特征，二者在证明力大小以及收集、审查判断上都存在较大区别。（3）控诉人、裁判者和辩护人虽然了解案件情况，但他们都是在办案过程中即介入诉讼活动之后才对案件事实有所了解，他们都是可以被选择或者替代的。再者，控诉人、裁判者以及辩护人若同时作为证人则与其所处的诉讼地位相冲突。因此，我国《刑事诉讼法》第28条关于“曾担任本案的证人的审判人员、检察人员应当回避”的规定是科学的。

　　3、证人是自然人

　　这主要是因为证人随案件情况的形成而形成，证人对案件情况的了解必须通过自然人的各种感觉器官和大脑才能形成，而国家机关、团体、企事业单位或其他组织显然不具备这些条件。[lxxxi]由此看来，我国《民事诉讼法》第70条关于“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”的规定应当予以完善。不过，也有少数人主张法人能够作为刑事诉讼中的证人。[lxxxii]其主要理由有：（1）法人提供的证据材料如同自然人提供的证据材料一样，既可能有物证书证等实物证据，也可能有证言或被害人陈述等言词证据；法人提供了证言，即处于证人地位。（2）我国关于“惩治伪证单位（法人）”的规定[lxxxiii]为法人可以作为证人进一步提供了法律依据。笔者认为，上述观点是难以成立的。首先，单位或法人本身不可能以口头形式向司法机关提供证言，它必须借助书面形式，如实践中以单位名义出具的各种证明文件等，而这些证明文件更符合书证的特征。若单位或法人内部的相关知情人员以口头形式向司法机关提供证言，当然属于证人证言，但这并不等于代表单位或法人向司法机关作证，他们作证只能以自己的名义而不可能简单地视为单位或法人的意志。其次，伪证罪中的伪证是证人等自然人针对司法机关而言的，而中介组织提供虚假证明文件罪中的“伪证”是中介组织针对它的服务对象而言的，显然这二者是有本质区别的。再者，根据我国《刑法》第305条、第306条、第307条有关伪证罪的规定，单位并不能成为伪证罪的犯罪主体，因此，单位伪证至少在目前纯属无稽之谈。最后，如果允许单位作为证人，试想，它如何出席法庭从而接受控辩双方的质询呢？

　　（二）我国证人理论中值得商榷的几个问题

　　尽管我国证人理论中有许多值得肯定的地方，但也有诸多不尽人意之处，如以下几个问题，长期以来，在学术界普遍存在一些模糊认识，学者们似乎并未提供明晰的答案。

　　1、证人作证的范围

　　我国证据理论一般认为，作为证人的重要前提是其必须知道案件情况。显然，这里的案件情况应当包括实体性事实，如犯罪构成要件事实、刑法规定的各种量刑情节等，但是否包括程序性事实呢？对此，学术界普遍未给出正面回应，但从有关论著来看，似乎不难看出，此处的案件情况在大多数人看来实际上就是指实体性事实。如我国学术界普遍认为，证人是在诉讼活动开始前就知道案件情况的人，证人具有不可替代性，因此，凡是在诉讼活动开始以前就知道案件情况的，都应当作为证人，履行作证的义务，而不应让他兼任侦查、检察、审判人员，或者鉴定人、翻译人员、书记员和辩护人。[lxxxiv]然而，程序性事实只能在诉讼活动开始以后才能产生，因此，以上述通说，证人所了解的案件情况并不包括程序性事实在内。果真如此吗？答案是否定的。其主要理由：（1）刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实。（2）就案件本身而言，它是一个程序法上的概念，如果没有立案、侦查、起诉、审判等程序，那么，犯罪分子实施的犯罪行为由于没有受到国家机关的追诉而只能作为过去发生的事情存在而不具有任何诉讼意义。如已过诉讼时效的犯罪行为。（3）程序性事实有时可能成为控辩双方的争议事实，法官应对此予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。

　　2、证人了解案件情况的时间标准

　　如前所述，我国证据理论一般将证人视为在诉讼活动开始前就知道案件情况的人，并以此推导出“证人优先原则”。笔者认为，这是片面的。（1）如前所述，证人作证的内容不单单是犯罪事实，而且包括程序性的事实，如作为特殊证人的见证人实际上就是对程序性事实进行作证，而程序性事实不可能发生在诉讼活动以前。（2）案件情况是一个动态的概念，它可能随着刑事诉讼活动的不断发展而产生一些变化，而这些变化只能发生在诉讼活动开启之后。比较典型的就是再生证据[lxxxv]所证明的案件情况。如犯罪嫌疑人为逃避法律制裁进行串供、订立攻守同盟、威胁收买证人等。又如犯罪嫌疑人在被羁押期间，试图通过其他在押人员向外界传递消息，要求亲戚朋友转移赃款、赃物、销毁犯罪工具等。显然，这些情况也会对刑事被告人的定罪量刑产生一定影响，因此，这些情况也应当查清楚。否则，对案件的处理就可能不全面，从而导致不公正。但要想查清这些发生变化的案件情况恐怕离不开相关知情人员提供证明。毋庸置疑，此处的知情人应当作为证人看待。

　　3、证人能否适用回避问题

　　这主要涉及两个问题，一是证人能否作为申请回避的对象，二是在诉讼活动开始之前已经了解案件情况的侦查人员、检察人员、审判人员能否适用回避。对于前者，学术界上鲜有论及[lxxxvi]，但在司法实践中经常碰到。至于后者，学术界普遍持肯定态度。下面笔者就这两个问题提出一些自己的看法。

　　首先，证人不能作为申请回避的对象。其理由是：（1）根据我国《刑事诉讼法》第3章关于回避的规定，申请回避的对象应当是审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人而不包括证人。（2）证人作证是由于其在客观上与案件形成了相应的证明关系决定的，具有不可替代性，因此，只要某人了解案件的某些情况，一般来说就应当成为该案的证人，而不能被申请回避。更何况，有些案件离开证人作证根本无法查清事实真相。（3）证人作证仅仅是对其了解的案件情况作客观陈述，并非要求他做出某种判断或结论，证人的证言真实与否及其证据价值都要受到控辩双方的质询以及司法人员的审查判断，因此，“证人若不能成为申请回避

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