其次，对于担任本案证人的办案人员能否适用回避应当具体分析。如前所述，若让审判人员、检察人员同时担任本案的证人，则难免发生身份竞合现象，对于审判人员而言，会影响其中立性，对于检察人员而言，会造成“自我证明”，因而这两种情况对案件的公证处理都是百害无益的。然而，如何评价《刑事诉讼法》第28条关于“担任过本案证人的侦查人员应当回避”这一规定呢？对此，容后分析。

　　（三）警察证人身份的确立

　　1、警察出庭作证的内容并不超出证人作证的范围

　　如前所述，证人出庭作证的内容不仅包括实体性事实，而且包括程序性事实。笔者认为，这一命题的重要意义在于它为警察出庭就某些程序性事实作证找到了理论依据，实际上警察出庭作证的重要任务就在于对侦查行为的合法性予以说明，以防止侦查人员所取得的证据因为是非法手段获得的而遭到排除。试想，如果只允许证人就实体性事实进行证明，那么，一些影响定罪量刑的程序性事实根本无法查清，因为在一些情况下，某些侦查行为只有其实施者本人知道。而对这些必须查清的程序性事实若不查清，就可能导致司法不公。例如，实践中的许多冤假错案之所以会发生很多就是因为没有查清非法取证行为这一程序性事实。

　　2、警察出庭作证是否违反证人的不可替代性特征

　　如前所述，证人具有不可替代性。但以此为由推导出“证人优先原则”进而反对警察作为证人并不能成立。因为，警察作证与证人的不可替代性特征是不矛盾的。不可否认，就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性，因此，若允许警察以证人身份出庭作证看上去似乎同证人的不可替代性相矛盾。笔者认为，这只看到了问题的表面，而未触及问题的实质。因为，警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如警察接受犯罪嫌疑人投案自首情况，警察在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所了解的情况，警察通过秘密侦查手段所知道的犯罪嫌疑人同其他人订立攻守同盟情况，等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。

　　3、警察出庭作证是否属于“自我证明”

　　如前所述，有人担心警察出庭作证会导致警察既侦（查获犯罪嫌疑人、收集证据等）又证（证明犯罪事实）的局面。客观上讲，这种担心不无道理。但是若转换一下思路，这种担心就大可不必了。不可否认，警察作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从警察作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，警察不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然警察作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。退一步讲，就算警察作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。难道“不自我证明”就能避免错案？

　　4、警察作证是否违反回避这一诉讼法理

　　如前所述，学术界普遍认为，根据我国《刑事诉讼法》第28条规定，担任过本案证人的警察应当适用回避。这主要是因为，警察如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。笔者认为，这种担心是不必要的，也是不合理的。首先，从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。其次，侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。正如有人指出，刑事司法公正从侦诉人员回避做起，实际上是把侦诉人员均视为案件的处理者，混淆了作为刑事诉讼一方的侦诉人员与刑事诉讼裁决者之间的界线。[lxxxvii]最后，在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。

　　综上所述，警察以证人身份出庭作证与证人的概念是不冲突的。换句话说，警察符合证人的基本特征，应当将警察出庭作证的身份界定为证人，警察属于证人的范畴。[lxxxviii]不过，以证人身份出庭作证的警察与其他证人（如目击证人、不在场证人等）还是有很大区别的。首先，警察曾在刑事诉讼过程中承担过侦查任务，而普通的证人在诉讼仅仅是一般的诉讼参与人，除了作证义务之外他并不承担什么诉讼任务。这是二者最重要的区别。其次，在作证范围上，其他证人作证的范围在大多情况下仅限于实体性事实，而警察作证的范围既有实体性事实也有程序性事实。最后，从作证目的上看，警察作证往往是为了解决非法证据的认定问题，而其他证人作证通常没有上述目的。

　　五、构建我国警察出庭作证制度的制约因素

　　尽管从前文的论述中我们不难看出，我国警察出庭作证有其必要性与合理性，但是在现实语境下让警察出庭作证必将困难重重。我们认为，在我国刑事司法实践中，警察出庭作证主要存在以下制约因素。

　　（一）立法缺陷

　　1、证人资格

　　我国《刑事诉讼法》第48条关于证人资格的规定不甚明确，导致理论和实践上对警察是否具备证人资格在理解上存在一定的偏差。特别是我国《刑事诉讼法》第28条关于警察不能同时兼任证人的规定直接导致刑事司法实践中警察出庭作证少之又少。

　　2、司法解释

　　虽然能从我国有关司法解释中找到警察出庭作证的些许依据，尤其是《规则》第343条和《解释》第138条的规定可以看作是我国关于警察出庭作证的最直接依据，但是这些司法解释往往只对本部门有效，加之公安部门又缺乏相应的配套解释，所以上述两条规定对侦查机关而言基本上没有约束力。难怪有的法官无奈的说：“通知归通知，（警察）来不来我们就管不着了。”[lxxxix]因此，实践中，法官、检察官对警察出庭作证要么“遮遮掩掩”，要么持“暧昧”态度。

　　3、证据规则

　　学术界普遍认为，虽然我国诉讼法有关内容体现了直接言词原则的某些精神，但我国尚未真正确立该项原则。不仅如此，在我国刑事司法实践中，与直接言词原则相背离的现象仍非常普遍。这正是我国刑事审判中控方以各种侦查笔录代替警察出庭作证的症结之所在。此外，虽然从《刑事诉讼法》第43条以及《解释》第61条规定的内容来看，我国在某种程度上确定了非法证据排除规则，但是这两条规定还相当笼统从而操作性不强，这在一定程度上增加了警察出庭作证的难度。

　　（二）流水作业式的诉讼模式

　　长期以来，公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼中一直坚持“分工负责、互相配合、互相制约”的原则。它通过对公检法三机关之间的法律关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。在这一构造之中，侦查、起诉和审判成为三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序，即警察、检察人员、审判人员被看作刑事诉讼这一流水线上的三个主要“操作员”，他们通过前后接力的诉讼活动分别代表公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审判三个环节上分别进行流水作业式的操作，以此共同致力于实现刑事诉讼法的目的和任务。不可否认，这一诉讼构造对于惩罚犯罪起到十分重要的作用。但其弊端亦是十分明显的。一方面，公检法三机关分别在三个阶段各自独立地实施诉讼行为，使法院难以对检警机构的追诉活动实施真正有效的司法控制，司法裁判活动与侦查、起诉相互平衡而无法在刑事诉讼中居于中心地位，从而导致警察是否出庭的主动权完全掌握在公安机关手里。另一方面，公检法三机关的目标的一致性以及它们之间前后递进和接力互补的关系，使得检警机构的案卷材料对法院的裁判结论具有决定性的影响，法院的审判只不过是对侦查结论的正确认定而已，造成警察的诉讼活动随着侦查终结而终结，警察是否出庭作证已无关紧要，因为法院在检警机构的追诉活动完成之后，实际发挥着继续追诉的作用，即充当“第三追诉机构”的角色。

　　（三）检警分离

　　考察我国刑事诉讼的立法与实践，可以看出我国的检警关系大致处于一种分离的状态之中。其突出的表现有：（1）警察机关和检察机关分别行使侦查职能与起诉职能，侦查与起诉都是独立的诉讼阶段，二者之间只有具体任务与作用的不同而无主次之分，因此，警察机关的

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