4、申请警察出庭作证的主体

　　我们认为，未来立法应明确规定控辩双方都有权申请警察出庭作证。但二者在某些细节上存在重大区别。

　　首先，对控方而言，这个问题比较简单。由于警察是控方的证人，因此，检察机关要求警察出庭作证时并不需要法官的批准，甚至公诉人在向法院移送审判时可以将出庭作证的警察名单直接列出，而不必等到庭审时再向法官申请警察出庭作证。而且，鉴于检察机关较之于警察机关承担主要的控诉责任，警察出庭作证本来就是其配合检察机关的控诉活动应尽的义务，因而检察机关要求警察出庭作证应当具有一定的强制性。那就是说，只要是检察机关提出警察出庭作证的要求，如果没有特殊原因，法官应当准许，警察必须遵照执行。

　　其次，对于辩方而言比较复杂。在庭审之前，如果公诉人员已经将警察列入出庭的证人名单的话，辩方请求警察出庭作证的愿望得到满足是不言而喻的。但是，如果在庭审之前控方没有将警察列入应当出庭作证的证人名单当中而辩方在庭审过程中又恰恰提出警察出庭作证的请求的话，那么有可能导致大量的案件不得不延期进行审理。因为，在这种情况下，警察并不在法庭附近等候出庭作证，而很可能正在工作、出差、住院等等，所以，在此时警察实际上往往根本不可能到庭，那么解决问题的办法只有一个，那就是延期审理，这样一来的不良后果就大大降低了诉讼的效率。我们认为，解决这个问题的有效办法就是将辩方的请求时间前移，也就是说，如果辩方有意让某个警察出庭作证，他必须在庭前准备程序当中提出，否则，辩方的申请视为无效。

　　再次，辩方提出警察出庭作证的申请必须得到法官的批准。这主要是基于以下几点考虑：其一、从我国的实际情况来看，警察机关的任务繁重，而警力却严重不足，如果不对辩方的申请给与一定的限制，势必造成警察频繁出庭作证的局面，这无疑会加大警察的负担，对警察的侦查工作造成一定的负面影响。其二，于对辩方而言，申请警察出庭作证的目的主要是想排除非法的证据以满足其质证权的需要。但是，辩方提出某某证据系非法证据的主张并不一定导致对这个问题进行质证的结果。根据英美法系国家的证明责任分层理论，我们认为，在非法证据的证明责任问题上，存在两种证明责任，一是提供证据责任，另外一个是说服责任。基于“谁主张、谁举证”的传统规则，如果辩方提出控方的证据系非法手段所获得的，那么他应对此承担提供证据的责任，也可以称之为“用证据推进的责任”。否则，法庭不会对控方证据是否存在非法问题进行质证。而基于无罪推定原则、诉讼平衡的要求，如果辩方提出控方的证据系非法手段所获得的，控方必须对控方证据的合法性问题承担说服责任，[xcvi]否则，控方证据就会被作为非法证据予以排除。但是，前者的证明标准应低于后者。也正因如此，只要辩方能够提出证据引起法官对警察存在非法取证行为的合理怀疑，就算其完成提供证据的责任，而不是由辩方证明证据的非法性。此时，证明责任发生转移，即由控方对控方证据的合法性承担证明责任，并且达到排除合理怀疑的程度。虽然上述问题在庭审之前并不一定得到解决，但上述理论无疑可为法官审查辩方申请的时候提供参考。此外，考虑到我国的实际情况，法官一旦批准辩方的申请，就应当承担通知警察出庭作证的义务。

　　5、关于警察出庭作证的保障措施

　　我们认为，在警察确有必要作证的情况下，应当采取措施确保警察出庭作证。对此，一方面可以借鉴保障普通证人作证的通行做法，确立证人保护、作证补偿、法院强制警察出庭作证等制度。另一方面，明确规定警察违反作证义务应当承担的法律后果。如对拒不作证的警察给与行政处分等。

　　（三）理顺公检法之间的关系[xcvii]

　　1、改革公检法三机关之间的“分工负责、互相配合、互相制约”关系

　　如前所述，我国公检法三机关之间的“分工负责、互相配合、互相制约”关系已经成为阻碍警察出庭作证的重要因素，再加上这一关系存在的诸多缺陷[xcviii]，我们建议取消《刑事诉讼法》第7条规定的“分工负责、互相配合、互相制约”原则，改变检察机关“法律监督”的地位，赋予法院“最终裁判者”的地位，设立司法审查体系，将审前程序纳入司法裁判的控制之中。

　　2、改革警检关系

　　赋予检察机关对侦查机关的侦查活动的参与权、指导权、监督权，实行检警“紧密化”或“一体化”，[xcix]使检察机关在审前程序中居于核心地位，将承担侦查职能的公安机关定位在辅助检察机关履行控诉职能上。

　　3、改革警法关系

　　其改革目标就是确立审判中心主义、审判机关在刑事诉讼中的权威、中立地位，其具体措施就是建立司法审查机制、非法证据排除规则，将警察的诉讼行为纳入司法裁判的控制之中。

　　[i] 据笔者掌握的材料，这些报道主要有：（1）据2001年8月23日的《南方周末》报道，1999年年初，昆明市中级人民法院在一审审理杜培武故意杀人案过程中，控方就指派了11名刑侦技术人员出庭作证。（2）2002年的《检察日报》也连续报道了四起警察作证的案例：2002年3月31日报道的《民警出庭作证，毒贩低头认罪》；2002年4月17日报道的《为恶势力头目作伪证》；2002年4月19日报道的《证人席上出现新身影》；2002年7月10日第2版的《检察日报》报道的《被告人突然翻供，二警官出庭作证》。另外据悉，请办案民警出庭作证是北京市丰台区人民检察院改革出庭公诉工作的主要内容之一。（3）据2002年8月6日的《民主与法制时报》报道，为准确、及时、有力地惩治犯罪，山东省莱州市检察院在与公安、法院等部门充分协商的基础上，建立了警察出庭作证制度。

　　[ii] 龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，《诉讼法学、司法制度》2001年第5期，第76页。

　　[iii] 龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，《诉讼法学、司法制度》2001年第5期，第75-77页。

　　[iv] 马贵翔：《警检关系的本质及其改革》，《人民检察》2000年第8期，第8页。

　　[v] 如果没有特别说明，本文中的警察一般限于在刑事案件中承担侦查任务的刑事警察，而与同样承担侦查任务的其他人员（如检察机关的自侦人员）相区别开来。这主要因为后者在出庭作证方面并不具有代表性，而且他们要不要出庭作证也并非亟待解决的问题。因此，本文仅就刑事警察出庭作证问题加以探讨。

　　[vi] 卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第114页。

　　[vii] 刘仁文：《警察要不要作证》，《南方周末》，2000年2月11日。

　　[viii] 在该案中，控辩双方最大争议在于洛杉矶警方提供的证据的可信度。而在法庭审理过程中，辩方律师主张控方主要证人即参与侦破此案的福尔曼警探有种族主义倾向。他们在法庭上出示的录音磁带中多次出现福尔曼警探把黑人叫做“黑鬼”的例子，而福尔曼本人早些时候在法庭上对此却矢口否认。这使陪审团对福尔曼的可信度产生怀疑。最后，辩护律师打出的“种族牌”使辛普森免去了牢狱之灾。参见蔡彦敏：《从O.J.辛普森刑、民事案件评析美国诉讼制度》，《诉讼法学、司法制度》1999年第8期，第84-88页。

　　[ix] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第88-89页。

　　[x] 中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事制度的新发展》，陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第373页。

　　[xi] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第211-212页。

　　[xii] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年，第220页。

　　[xiii] 左卫民、周长军：《证人证言的比较研究》，《外国法学研究》1995年第2期，第32-33页。

　　[xiv] 刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第131-132页。

　　[xv] 由于我手中的资料比较欠缺，因此，对于大陆法系国家的警察出庭作证问题，我曾经专门请教过卞建林教授、宋英辉教授、陈瑞华教授，他们都认为，无论是在大陆法系国家，还是在英美法系国家，出庭作证是警察义不容辞的义务，警察出庭作证都是一个比较普遍的现象。此外，据到过欧洲各国考察证据立法的专家也认为：“在欧洲各国，警察出庭作证是法庭审判的必要环节，这是同直接言辞原则相一致的。警察出庭作证是指执行公务中的警察，他们需要向法庭说明抓捕、搜查和调取证据等各种情况，证明被告具有犯罪的事实和证据。……警局的官员认为，警察出庭作证是一项理所当然的法定义务，

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