一  证明责任法的意义

　　在诉讼领域存在着两种形式的裁判：要件事实真伪分明的裁判和要件事实真伪不明的裁判。另外，也可将前者称作要件事实被证明的裁判；后者称作要件事实未证明的裁判，或证明责任裁判。在诉讼领域里，虽然实体法的主要价值在于为裁判结果提供正当性的依据（实体法作为裁判规范的价值），但实体法必须经过诉讼的检验才能实现其立法目的。实体法的适用或不适用以要件事实已被证明为前提。然而在当事人和法官用尽了法律所许可的发现真实的手段之后，某一要件事实仍处于真伪不明状态，法官因不能以事实不清为由拒绝对本案作出裁判，就必须适用一种以要件事实真伪不明为法律效力发生之前提的裁判规范。笔者将这种裁判规范称作证明责任法（the law of the burden of proof；Beweislastreeht）。或者说，证明责任法，是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明情形下适用的裁判规范。其含义如下；第一，证明责任法是法律，在诉讼领域和其他民事法律的性质和效力相同，属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范；第二，证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件。第三，适用证明责任法的主体是法院，当事人是实际承担证明责任法规定的法律后果的主体。

　　证明责任法有着自己固有的法律性质，但在更大的程度上与实体法有着不即不离的关系。证明责任法除法律有特别规定外，通常是依附于要件事实真伪分明的裁判所适用的裁判规范 （一般民事实体法）而存在，因此具有隐形法和辅助法的特点。但是，我们必须清楚，实体法尽管有着生活规范的作用，然而生活规范的作用发挥是以实体法在本质上属于裁判规范来保障的。因此，实体法的立法者必须考虑法条的可证明性，否则就会设置许多形同虚设的权利或义务。在这个意义上，实体法上的请求权以及实体法的价值之实现都依存于证明责任的分配。

　　证明责任法的本质意义，是在要件事实真伪不明状态时，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据。因此证明责任法的核心内容是证明责任的分配——由何方当事人承担征明责任。据此不难理解，证明责任分配在本质上理应也必须是立法者设置的独立于具体诉讼之外的诉讼风险分配。但是立法者除特别情形外，通常并不在制定法中为每项要件事实规定明确的证明责任分配，因为这样做会使整个制定法条文更加庞杂。如此，诉讼法学者和实体法学者都应当关注证明责任分配问题。

　　二  “谁主张、谁举证”作为证明责任分配基本原则质疑

　　现行民事诉讼法第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此“谁主张、谁举证”似乎或确定被理论界和实务界奉为一条深信不疑的证明责任分配标准。但是这条规则根本经不起理论和实践的检验，以下列举一个简单事例就足以说明该规则的非逻辑性。

　　原告甲主张被告乙借款100元，被告乙主张没有向原告甲借过一分钱。法院经证明评价不能对该借贷事实的真相形成确信判断。

　　在这种情形下，如果按照“谁主张、谁举证”原则分配证明责任，那么由于原被告分别从正反两个方向对借贷事实提出了主张，所以原被告都要承担证明责任（因事实真伪不明引起的不利益诉讼后果）。但是，这种做法无疑是行不通的，因为法院或法官不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉。在这个上，“谁主张、谁举证”实难经得起诉讼实践的检验。

　　错误的立法来自错误的理论指导。笔者认为“谁主张、谁举证”是非逻辑性思维的产物。众所周知，在诉讼领域，我们对任何一个事物（要件事实）都可以从肯定和否定两个方面提出主张。例如，对借贷事实可以提出肯定（借了）和否定（没借）的主张。诉讼制度正是根据这种事物的两立性（正反两方面）确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的（对立的主张、两立性的主张）权利义务关系作出确定，因此在逻辑上必须对双方当事人作出胜败之分（两立性的判决）。“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则，它混同了肯定主张和否定主张抑或诉讼攻击和防御之间的区别，进而得出了在要件事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任的错误结论。

　　“谁主张、谁举证”论者再三强调，其理论源于罗马法。实际上，罗马法根本不存在这一规则。大概是罗马法学者通晓最基本的诉讼逻辑的缘故，在罗马法中规定了著名的“肯定者承担证明，否定者不承担证明”的证明责任分配原则。由此结论，罗马法也是排除当事人双方都要对同一事物承担证明责任——“谁主张、谁举证”原则的（再如，罗马法规定“事物性质不要求否定者承担证明”）。另外，即使从英美法系的历史上考察，尽管出于当时的背景是要求被告承担证明责任（举证是一种权利优势 （Rechtsvorteil）），但也是基于两立性原则确定证明责任分配标准的。

　　根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求，对某一事实究竟是让主张肯定者还是让主张否定者承担证明责任，这属于证明责任分配理论研究的固有课题。值无论作何种分配都必须遵守一条不言自明的原则—— 决不容许让当事人对同一事物从正反两个方面都承担证明责任。简言之，确定由肯定者对借贷事实之存在承担证明责任，就不能同时规定否定者对借贷事实之不存在也承担证明责任，这是一条起码的思维逻辑。例如，《最高人民法院关于适用

　　陈刚