摘要：有不少的人把鉴定结论与专家证言等同起来，其实，鉴定结论与专家证言是一组对应的概念。鉴定结论主要使用于大陆法系国家，专家证言主要使用于英美法系国家，它们是两大法系的产物。本文试图从各方面来分析它们，以明确地把它们区分开来。

　　关键词：鉴定结论，专家证言，区别，鉴定人，专家证人

　　由于英美法系实行的当事人主义诉讼模式，大陆法系实行的是职权主义诉讼模式，而鉴定结论和专家证言分别是这两种模式的产物，因此它们有很大的差别。

　　主体的范围和诉讼角度不同

　　英美法系国家在鉴定人的资格上采用无固定资格的原则，有关法律或权力机关并不明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格，并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构。英美法系国家倾向于对专门问题和专家做广义解释：专门问题包括案件中所设计的各个科学、职业及至生活领域中的非常识问题；专家也不一顶受过高等教育或具有较高专业技术水平。汽车修理工、砖瓦工、木工、电工都可以专家的身份出庭作证，只要他或她对案件中的某个专门问题具有一般人不具有的专门知识或经验。[1]因此，《美国法律辞典》把“专家证人”解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可一为一个人提供专家证人的基础，但基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。”[2]可见，英美法系国家，任何人都可以成为案件中的鉴定人，只要该案的法官和陪审团认为其具备了该案鉴定人的资格。大陆法系国家在鉴定人的资格上则采用有固定资格原则。有关法律或权力机关明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格，或将鉴定权固定地授予特定的人或机构。一般来说，只有具备鉴定资格的人或机构才能向司法机关提供鉴定结论。所以，专家的范围是大大超出鉴定人的范围的。

　　从诉讼角度来看，在英美法系国家，鉴定人与证人一般没有严格的区分，法律把鉴定人规定为一种特殊的证人，理论上称之为“外行证人”，也就是说，鉴定人和证人的诉讼地位是大致相同的，对鉴定人的口头询问，在程序上与询问普通证人规则基本相同，只有少数例外情形；鉴定人由当事人带上法庭，像对待普通证人那样由控辩双方对其主询问和交叉询问，对专家证言进行质证等。

　　大陆法系国家的法律则一般都明确规定把鉴定人和证人区别开来，赋予鉴定人比证人更高的诉讼地位。有的国家将鉴定人作为审判官的辅助人，有的国家将鉴定人视为法官的助手，有的国家甚至将鉴定人的定位为“科学的法官”。[3]例如，德国有学者认为，鉴定人乃法官“事实发现上当然辅助者”而非当事人的辅助者，即使在少数情况下鉴定人是由当事人所选任者也同。[4]德国著名法学家埃。施密特曾给鉴定人下了一个定义：“所谓鉴定人，就是根据审判官在诉讼上的委托，根据某一专门知识提出带有经验的报告或者对法院提供的事实资料以及法院委托调查的事实资料，运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法，来帮助法院认识活动的人。”[5]日本学者则认为，鉴定人是接受法院或者审判官的命令，依照专门知识和经验法则，对具体事实进行判断和报告的第三人。[6]鉴定人为了祢补法官知识和经验的不足，而被要求独立于双方当事者，其地位与证人有别。可见，鉴定人与专家证人的诉讼角色差别是很大的。

　　对鉴定人资格的检验和控制不同。

　　英美法系国家大体上采取“法庭控制”的做法。对于什么人能够担任鉴定人，法律并无专门的规定。原则上，所有“经过该学科科学教育”的人，或者“掌握从实践中获得的特别专门知识”的人，[7]都可以作为鉴定人。《美国联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人，可以以意见或其他形式就此作证。”鉴定人是否具有就某一科学或技术性问题提供权威性证言的能力，要在法庭上接受审查，这被称为诉讼中的“证人资格”的认定。[8]一般情况下，控辨双方提出的任何一个专家证人，在陈诉鉴定意见之前，都要由传唤方就该专家的特别知识、经验、技术水平进行询问，对方也可以就此提出问题和表达疑义。双方对该专家资格的审查，有时也可以询问他的受教育程度、学术水平、个人素养、有无鉴定失误的经历等方面来展示。控辩双方还可以直接请求将某一鉴定人排除在专家证人之外。当然，最后决定某一鉴定人能否担任专家证人的是法官，而不是控辩双方。

　　与英美法系国家不同，大陆法系国家大体上采取“庭前控制”的做法，建立专门的鉴定人资格制度。如法国和意大利建立了鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，说明各自的受教育程度、学术成果、专业经历等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。[9]由于诉讼活动中所涉及的专门性知识的广泛性，鉴定人名册不可能将诉讼中需要的所有鉴定人囊括在其中，因此，法、意等国尽管建立了鉴定人名册制度，但仍允许法官从未被登录名册的专家中指定鉴定人。[10]

　　鉴定结论的内容、形式与专家证言的内容、形式不同

　　一方面，由于鉴定人的范围在总体上是小于专家的范围的，所以相应地鉴定结论的内容在总体上是小于专家证言的。一般来说，鉴定结论专指对科学技术性很强的问题进行分析、检测后所得到的结论，而专家证言不仅包括上述内容，还包括对其他许多专门性领域的问题发表的意见。另一方面，鉴定结论一般只是一种推测或判断的意见，而专家证言并非都是意见。换句话说，专家并非仅以意见形式作证。美国《联邦证据规则》702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的人，可以以意见或其他形式就此作证。”在此，专家可以以其他形式作证是指专家可以站在证人席上论证或阐述与案件有关的科学原则或其他原则，以便事实审理者把这些原则适用于事实上。[11]在这种情况下，专家证言与大陆法系国家中的证人证言及鉴定结论都有根本的不同。可见，鉴定结论与专家证言在内容上的差别，不仅仅是范围上的，而且也是实质上的。

　　在大陆法系国家，鉴定结论主要是以书面形式做出的，鉴定人一般不会出庭做进一步的陈述；而在英美法系国家，由于专家证人往往是由各方当事人自己聘请的，并且在英美法系国家讲究言词原则，所以专家证言通常以口头方式提出，专家证人要出庭接受交叉询问。另一方面，在大陆法系国家，鉴定结论往往是鉴定部门接受委托后，指定鉴定人完成的，鉴定书上不仅有鉴定人的签名，而且挖补国王加盖了鉴定人所在的单位的公章。所以从某种意义上说，鉴定结论也可以看成是鉴定机构做出的。我国《刑事诉讼法》第120条第2款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”可见，在我国，鉴定结论也被看成是单位做出的。专家证言与此不同，即使专家是来自于某一机构，其发表意见时仍仅代表其自己。所以从形式上说，专家证言是个人提出的，而不代表任何单位。[12]

　　主体来源、鉴定启动模式不同

　　主体来源方面，大陆法系国家，通常由法院决定是否实施鉴定，并指定鉴定人；而且有的国家，如法国、德国、还规定法官可以指挥鉴定。因此，尽管鉴定结论在大陆法系国家仍被视为证据的一种，但由于其为法院亲自收集，这种与生俱来的优越条件，自然不免使法院在认定事实时对其另眼相看。而英美法系国家的专家证人则显然带有对抗制的鲜明特点。是否聘请专家，以及具体聘请哪位专家都由各方当事人自行决定，受聘专家一方当事人的证人出庭作证，并像普通证人一样接受交叉询问，在这里，法院职权的影响被降低到最低限度。[13]

　　在鉴定启动模式上，英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，诉讼程序由当事人双方自行推动。一个案件是否需要专家鉴定，一般由当事人双方自行决定，即当事人双方平等地拥有司法鉴定的启动权。[14]同时，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人”。[15]这样做是为了祢补当事人委托鉴定制度之不足。因为鉴定事项完全由当事人双方决定、鉴定人由当事人双方委任的做法，容易导致鉴定人丧失中立性和客观性，鉴定结论也容易仅仅服务于当事人双方的需要。

　　大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，鉴定被认为是帮助裁判者发现真相、实现正义的活动，被视为司法权的一部分，因此，司法鉴定的决定权由司法官行使。如《法国刑事诉讼法典》第156条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的要求，命令进行鉴定。”《德国刑事诉讼法典》第73条、第83条则规定，法官有权决定就某一专门事项进行鉴定，如发现鉴定人的鉴定尚有不足之处，还可以要求原鉴定人或者委托其他鉴定人进行进行新的鉴定。[16]控辩双方如果认为案件需要由专家进行鉴定的，可以向法官提出请求，司法警察和检察机构不拥有进行司法鉴定的直接决定权。

　　鉴定结论的功能、可采性与专家证言的功能

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