摘 要：现代的诉讼制度在强调证据的客观属性方面并没有忽略人在诉讼运行中的主观能动作用，现代专家作证制度将专家证据纳入诉讼证据范畴，正式肯定人对客观规律的认知和把握能力并充分发挥、掌握科学、技术或专业知识的人在司法认知过程中的能动作用，而鉴定结论作为一种证据方式，提供的是法院所缺乏的专门性知识，就这一点而言，意味着鉴定结论常常具有决定或左右整个诉讼、审判结果的影响力。下面我们就鉴定结论与专家证人详细的比较研究。

　　关键词：鉴定结论，鉴定人，专家证人，专家证据，专家辅助人

　　一、 英美法系国家和大陆法系国家的不同规定

　　由于法律渊源及法律传统不同，所以各国诉讼证据的具体规定有或大或小的差异，关于鉴定人及鉴定结论这一诉讼证据的规定，英美法系国家与大陆法系国家的规定不完全一致。英镁法系国家把鉴定人作为证人，称专家证人，把鉴定意见称为专家证言，因此在英美法系国家的诉讼中就不存在本文所提及的问题。而在大陆法系国家的诉讼证据规则中则区别证人与鉴定人。

　　美国联邦证据规则规定的证明方式有证言、实物证据及审判上知悉的事，没有单独的鉴定意见及鉴定人的规定，因为鉴定人包括在证人范围之内，是诉讼程序中的证人。在美国，证人是指那些经过宣誓对案件有关事实作证的人，在人有两种：一种是非专家证人（LAWWITNESS），指由于其了解与案件有关的事实而作证的人，与我国民诉法中规定的证人是一类的，“这种证人所了解的知识仅仅是根据其感觉器官而得到的记忆”，“这种证言叫做感知证言（PEICIPIENTTESTIMONY），另一种是专家证人（EXPERTWINTNESS），是指那些用专门知识对争议事实作出判断的人，这种证人就是我国民诉法规定的鉴定人，他们是基于其专门知识提出意见，这种证言叫做意见证言（OPINIOTESTIMONY）。这种专家证人及其所作证明有以下几个特点：第一，专家证人一般由当事人聘请，法院不会依职权指定。但是，由于这一原因不能保证专家证人是否站在公正的立场向法官提供公正的专家意见，所以美国1975年美国联邦法院制定的《美国联邦诉讼规则》作了改革性的规定，专家证人除当事人向法院提供外，法院也可以依职权指定独立的鉴定人。这种变革，一定程度上纠正了过去无法保障专家证人公正性的偏差。就法院指定这一点来看，美国与大陆法系国家的鉴定制度相似，然而这样的鉴定仍然是证人，仍然被作为证人接受反询问。第二，由于其证人的身份，所以美国证据规则规定对鉴定人完全同证人一样可以询问或由对方当事人反询问（CROSSEXAMINATION）。第三，由于专家证人主要是受当事人聘请的，对专家证人双方当事人在法庭上又分别进行询问与反询问，因此诉讼中经常出现”鉴定大战“的情况。这种”鉴定大战“在我国的诉讼制度下是不会出现的。有于美国民事证据规则规定，鉴定人属于证人范畴，所以在美国这种制度下也不会产生本文所探讨的鉴定结论与专家证人的矛盾问题。

　　英国民事诉讼上的证据方式有证人证言、书证和实物证据三种，其证据方式也就是我国民事诉讼的证据的种类。英国民事诉讼法上的鉴定人也是证人。鉴定人与普通证人不同，称为专业人员证人（EXPERTWINESS），也译为专家证人，其鉴定意见，即我国民诉法上规定的鉴定结论，被称为证人证言。这种专家证人由当事人向法院提供而不是由法院来指定，这种专家证人依然接受询问与反询问。该专家证人是否允许被使用（有时法院认为有关争执点勿需专家证人证明），是否有资格提供专家意见，专家意见是否被采纳，都由法院来决定。所有这些规定都与美国诉讼证据规则相同，唯一不同的是英国没有法院指定鉴定人的规定。

　　与英国、美国不同，德国的民事诉讼证据规则规定在民事诉讼法中，没有单独的证据法。德国民事诉讼法规定的证据方式有5种，即询问当事人、询问证人、鉴定、书证及勘验。鉴定被单独列为一种证据方式，这是大陆法系与英美法系国家的不同之处。德国民事诉讼法规定的鉴定有以下几个特征：第一，鉴定人不是证人，但关于人证的规定适用于鉴定。第二，鉴定由当事人提出申请，鉴定人由受诉法院选定；鉴定人也可以经双方当事人一致同意而由当事人选定。第三，鉴定人一方被视为法官的助手执行准司法职务、，而适用回避的规定；另一方被视为一种证明方式，因此在决定书是否别采纳则取决于法官的自由心证。法院认为鉴定不能令人满意时，可以命令原鉴定人或命令另一鉴定人为新的鉴定。第四，鉴定人可以根据法院的命令参与勘验，在勘验过程中，鉴定人又是以勘验人的身份进行勘验的。

　　在我国的传统诉讼理论中认为鉴定人是指那些“受聘请或指派对某些专门性问题进行鉴别判断，提供鉴定意见的人”1.其受聘请或指派是指受人民法院聘请或指派。鉴定人受委托就案件争执事项用鉴别判断的方法作鉴定结论。鉴定结论是“鉴定人对案件专门性问题所作出的书面结论” 2，而且这种：“鉴定结论是人民法院对专门问题交由鉴定部门而得到的书面结论”。这种认识要求鉴定人必须是在诉讼中由人民法院指派或聘请的，鉴定结论必须是在诉讼中经法院委托制作的。但是，实际中确有部分这类案件的当事人为向法院提供充分的证据，证明其诉讼请求的合理性，以及其对案情陈述的真实性，自行申请鉴定机构作了鉴定，在诉讼中提交法院。法院对这种鉴定结论采取两种方式处理：一是经对方当事人同意，法院认可作为法定证据，视作法院委托鉴定机构的鉴定结论使用；二是被对方当事人否定，法院不认可其作为鉴定结论。这种鉴定结论我们可暂且称其为自行鉴定。这种自行鉴定究竟是鉴定结论，还是证人证言，关于这个问题用通行的诉讼证据理论来衡量，既不属于鉴定结论，又不属于证人证言。通常理论认为，鉴定结论是人民法院对专门性问题交由鉴定部门鉴定，鉴定部门就案件争执问题所作的鉴定判断的书面结论。证人证言是证人就其所了解的案件事实向当事人和人民法院所作的陈述。证人是指那些因了解案件情况，被人民法院传唤作证的人，鉴定结论与证人证言是完全不同的两种规定，而自行鉴定结论不是人民法院委托鉴定机构所作，它是当事人自行委托鉴定机构所作出的鉴定结论。自行鉴定结论与证人并不相同，该鉴定人并不了解案件事实的人。在我国没有专家证人这一制度。

　　从上述几个国家的规定来看，英美法系国家由于传统的当事人主义诉讼结构，鉴定人只是诉讼双方当事人的证人而已，鉴定人作为专家证人由当事人向法院提供，即使为公平起见美国联邦诉讼规则规定，法院可以依职权指定鉴定人，但这种被称为专家证人的鉴定人身份仍然是证人，大陆法系国家由于其实行的当事人主义的诉讼结构中比较注重加强法院职权的作用，鉴定人是作为一种不同证人的独立的证据方式，常由法院根据当事人的申请指定，与我国诉讼规定基本相同。

　　二、鉴定结论与专家证人的形式、内容的比较

　　鉴定结论，亦称鉴定人意见，在证据法上是一种证据种类，是指在诉讼前或诉讼中，鉴定人根据法定职能，经当事人的申请以及法院的指定，运用专业知识、经验、技能、工艺以及各种科学仪器、设备、技术和手段对专门性事项或者问题所作鉴定后得出的结论。这一结论一旦用于诉讼，就成为诉讼上的证据。鉴定结论作为法定的诉讼证据之一，其具有两个特征：第一，它要求鉴定人不仅叙述根据案件材料所观察到的事实，而且还必须在分析研究这些事实的基础上提出鉴别和判断的结论。第二，对这种专门性问题所作出的鉴定和判断，只限于就应查明的案件事实本身，而不是直接涉及对案件的有关法律问题作出的评价。对法律问题的评价，应由法官去解决，而不属于鉴定结论的范围。鉴定结论是正确认定案件事实不可少的一种证据。同时，由于鉴定结论是应用专门知识所作出的鉴定和判断，具有专门性、科学性，有着特殊的证明力，往往成为查看和鉴别其他证据的重要手段。如对书证或物证的真伪，有时需要通过鉴定结论加以鉴定，对证人证言和当事人陈述的真实性，也常常需要结合鉴定结论来分析、研究、判断。因此，鉴定结论对于正确认定案件事实，适用法律解决纠纷，具有重要意义。

　　专家证人（EXPERT WINTESS）原是英美法系国家证据法中特有的一种法律制度。专家证人，系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。专家证人的法律定位为证人，其权利义务应同于证人。因此专家证人与证人一样，不应享有任何特权和优待。但作为专家证人应当具备的条件应当而且必须高于普通人证人。具体而盐，作为专家证人，应当具备以下三个基本条件：（一、）专家证人，必须具有与参加诉讼的案件所涉及的某一特定领域或某一特定行业内的专家所具有的专门知识、技能、经验。（二）、作为专家证人的证言所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能和经验而作出的，而不是依靠一般人所具有的常识。三、作为专家证人，必须对自己依据案件事实、证据所提出的意见、推论或结论作出合理的肯定程度的证明。专家证人在出庭对案件专门性问题进行说明时，不得使用猜测性或者模棱两可的语言。

　　（一）：在形式上的区别

　　鉴定结论须采取书面报告形式，鉴定结论尾部须有专家证人的声明，包括专家证人理解其对法院之职责，以及他已经遵守了该职责。上述声明以及事实声明皆属强制性内容，载于鉴定结论尾部，声明措词不得修改。

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