一、现代诉权理论：诉讼法与实体法的分野与合流

　　众所周知，诉讼法的理论体系是建立在诉权理论之上的，不同的诉权理论又会反映着不同的诉讼观—分析实体法与诉讼法关系的出发点。在不同的诉讼观下，对诉讼法与实体法的关系便会得出不同的结论。

　　在诸法合体的时代，并没有实体法与诉讼法之别。进入18世纪以后，西欧各国渐渐加强了中央集权，司法权也由国王法院、宗教法院、领主法院向着国家集中。随着被国家垄断的司法权的强化，一方面，国家开始制定大量的民事实体法将国家权力渗透于市民生活之中；另一方面，国家又通过诉讼的方式扩大调整市民生活的范围。民法典的日渐发达与完善，为民法和民法学的独立创造了契机；司法权的扩大和强化，又为民事诉讼法和民事诉讼法学的诞生奠定了基础。自此，诸法合体的法体系开始走向崩溃，实体法和诉讼法在体系上逐渐开始分离。

　　诉权（klagrecht ）一词的原本含义，是指“可以进行诉讼的权利”。通常认为，诉权一词来源于罗马法的诉（actio）的制度， 因此罗马法又称作诉权法。（注：eugen ehrlich， die juristische logik， verlag von j.c.b.mohr（paul siebeck，tübingen，1918，s.1.）罗马很早就有了成文法，一切法律问题都以成文法为出发点进行考量。公元前450年左右制定的《十二铜表法》中已经有了若干条诉的规定。 在罗马法中，“诉”一词常被作多种解释。依使用环境的不同，可以分别被理解为原告的行为、诉、辩论以及程式书等。（注：heumann -seckel，heumanns handlexikon zu den quellen des roemischen rechts， 9aufl 1907.s. 9.）不过， 按照著名的《优士丁尼法学阶梯》的解释，所谓诉或诉权是指“向法院主张自己应得之物的权利”（actio auten nihil laiud est， quam ius persequendi judicio quod sibi debetur.）。（注：inst.pr.1.de act （4.6.）关于该概念解释的文献，参见（意）彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月版，85页以下。在该书中， 此条被译为“诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。”）在罗马法时代，由于实体法和诉讼法处于合体状态，请求权和诉权也尚未分化，诉实际上包含着现代法理上的实体法上的请求权和诉讼上的诉权的双重性质。（注：参见中村宗雄：《从诉讼法学立场对实体法学的学术方法及其构造提出的质疑》，载《以自然科学追求规范型民事诉讼理论的再构成》，第81页。）在罗马法初期，并非所有的纠纷都可以提交法院进行裁判，只有符合法律规定的、具有诉（请求权和诉权）的可能性的案件才能提交裁判，（注：参见中村英郎：《论民事诉讼制度的目的》，陈刚译，载《外国法学研究》1998年第4期，第36页。）即有诉才有救济（ubi ius，ibi remedium）。就此意义而言， 罗马法是以诉为出发点来理解诉讼的，而诉讼制度则是为了实现诉（权利）的。

　　现代的诉权概念，是实体法和诉讼法达到一定分离程度后的产物，也可以说是诉的制度解体的产物。现代诉权理论所要回答的问题是，“为何可以提起诉讼”。需要指出的是，这一问题实际上内含着这样一层意思：尽管民事实体法和民事诉讼法已经分别具有了民法典和民事诉讼法典的外形，但两者在实质上究竟处于何种关系，则依对问题的回答不同而有所不同。简而言之，当事人提起诉讼的权利究竟是依据实体法产生的，还是依据诉讼法产生的。如果认为当事人是因为享有实体法上的请求权，所以才“可以提起诉讼”，那么由此得出的答案就是，诉权依据实体法而产生，诉讼法是实体法的附属法，本身并不具有独立性；反之，如果认为当事人不是依据实体法上的请求权，而是依据公法中之诉讼法所以才“可以提起诉讼”，则诉讼法是与实体法相独立的法律部门。

　　在罗马法中，由于诉或诉权包含实体法上的请求权和诉讼法上的诉权，有诉才有救济，因而没有必要，也不会产生“为何可以提起诉讼”的问题。这就是说，罗马法的诉权概念是要确定“可以进行诉讼的权利”的范围，以实现“有诉才有救济”；而现代诉权概念则在于确定实体法和诉讼法的关系以及诉讼法是否具有独立存在的价值。现代诉权理论是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物。如前所述，民事实体法的法典化和国家司法权的强化，为诉的制度的分解创造了客观条件，实体法和诉讼法在形式上也才有了一定程度的独立性。当诉讼法以诉讼程序法的形式出现在法律体系中以后，人们为了说明实体法和诉讼法的关系，首先以诉权抑或“为何可以提起诉讼”这一问题，开始了诉讼法的本质论的探求。

　　（一）私法诉权说：实体法一元论

　　早期的诉权学说是私法诉权说（zivilstische klagrechtsheorie），产生于19世纪前半叶德国普通法的末期。该说主张，诉权是私法上权利的延伸和变形，原告在对被告享有的私法上的权利得不到满足时，即产生诉权。诉权是私法上的权利的作用或效果，是裁判上的手段。（注：王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第 138—139 页。）私法诉权说的代表性人物和提出人是萨维尼。他认为，诉权并不是和亲权、所有权等并列存在的权利，而是依据私法上的个别权利产生的权利， 即属于这种个别权利的发展过程 （entwicklungsprozess ）或变形（metamorphose）。（注：savingy， f. c. v. ， system des heutigen romischen rechts，bd.v.1841.s.3.）萨维尼的私法诉权说是建立在诉的制度尚未完全分离的基础之上的，即“个别权利”中包括实体的功能和作为其延长线的诉讼的功能。

　　私法诉权说的形成人是德国著名的诉讼法学家威德肖依特 （windscheid）。他从实体法和诉讼法相分离的立场提出，诉权不同于私法概念上的请求权（anspruch ），它是在诉讼系属 （litiscontestation）（注：诉讼系属， 是指因诉的提起，在特定当事人之间存在着的争议的民事权利或法律关系受有管辖权法院审判的状态。参见王锡三：《民事诉讼法研究》，第307 页。）时发生的从属于请求权的权利。其理由是，诉讼应当以实体法认可的请求权为前提，当该项请求权不被他人承认时，才可以向法院起诉，因此诉讼制度旨在实现实体法上的权利。虽然威德肖依特将诉权作为诉讼法上的概念，但他仍是从私法上寻找诉权的根源，并最终将诉权的性质定位于私法权利。（注： windscheid， b. ， die actio des romischen civilrechts，vomstandpunkt des heutigen rechts.1856，s.5.）私法诉权说不仅是德国法学界占支配地位的学说，而且1877年德国民事诉讼法典也正是以威德肖依特主张的私法诉权说为背景而制定的。（注：1877年德国民事诉讼法典第230条及现行德国民事诉讼法典第253条在诉状记载事项中规定，诉状应当记载请求的对象及原因即“提出的请求”（ erhobenenanspruchs）。其中“请求”（anspruchs）是指要求他人为或不为一定行为。德国学者认为，德国民事诉讼法典中的“请求”是以实体法上的请求权为基础产生的概念。因此，德国民事诉讼法典是以私法诉权说为背景制定的，诉权是指“可以进行诉的请求权”（ klagbaren od.gerichtlichen verfolgbaren anspruch）。）

　　私法诉权说是在请求权继承了诉的功能的延长线上产生的诉权理论。按照这种诉权理论的阐释，建立在诉讼理论基础之上的诉讼法因诉权本身是实体请求权的延长线或派生，所以是从属于实体法的、单纯的程序法；进而诉讼法学也是以诉讼程序理论为核心内容，诉讼程序则是实现实体法的工具。这种诉讼观无疑是私法一元观或实体法的诉讼观-从私法诉权说立场理解诉讼问题的诉讼观，亦即诉讼法从属于私法的诉讼观。

　　（二）公法诉权说：诉讼法一元论

　　公法诉权说（publizistische klagrechtseorie）是从公法立场理解法院和当事人在诉讼中的法律关系的诉权学说，其倡导者是德国学者比洛夫（bulow）。公法诉权说主张， 法院和当事人在诉讼中的法律关系不是私法性质的关系，而是当事人对国家发生的公法性质的关系。引起这种公法关系发生的依据是当事人对国家的公法上的请求权即诉权。按照公法诉权说的解释，诉权在性质上不是依据私法上的请求权派生的权利，而是一种公法上的权利，因此诉讼法上的“诉”和实体法上的“请求”具有不同的性质：前者是针对法院提起的诉讼上的请求，后者则是针对民事主体相对方提起的私法上的请求。在这个意义上，建立在公法诉权说基础上的诉讼法属于公法的范畴，它是与实体法相独立的法律部门。（注：bulow，die lehre von den processeinreden und diep

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