关于概率推理，有许多种复杂的概率理论和计算盖然性的数学方法，但正如罗素所说，“那种作为生活指南的概然性不是数学上的概率，……因为它必须考虑到某种超出数学上概率范围以外的东西”。[22]波斯纳认为在司法实践中，有两种相对立的确定概率的途径应当予以注意：一种途径是在统计数据的基础上，根据大数原则[23]来确定事件发生概然性的频率（frequency）方法，例如，某种电视机的残次品率为0.001，按照频率论的方法，在完全相同条件下生产的电视机，如果不断随机选择加以测定，当测定的数量无限增加时，按照大数定理，被检测电视机的残次率将趋近于0.001.依据指纹或DNA技术等证据手段确定裁判事实时就是采用的这种概率理论。频率论的方法在确定裁判事实的过程中运用的范围极为有限，因为确定频率所需条件（比如随机选择、完全一致的条件、大量测定）在司法审判程序中是难以得到满足的，指纹和DAN等技术只是一种例外。

　　另一种确定概率的方法叫贝叶斯概率（Bayesian probability）方法，这是一种依据主观来看待概率的方法。按照贝叶斯概率，如果一位赌球者在甲A联赛中提出以9比1的赌注赌北京国安队获胜，那么，对于这位赌球者来说，国安队获胜的概率则为0.1.在诉讼实践中贝叶斯概率扮演着重要作用，例如，每一诉讼人必须决定是否和解或者进行开庭审理，在作出决定时，它会有意或无意识地计算像假如开庭审理，他获胜的可能性之类的问题。

　　在裁判事实理论中，我们不能离开经验事实抽象地谈论裁判事实的或然性。艾耶尔在《语言、真理与逻辑》一书中，曾非常准确的阐述了或然率与经验世界的关系。他说，“关于一个命题的或然性，我们不是像有时候所假定的，指这个命题的内在属性，或者甚至是指保持与这个命题与其它命题之间的不能分析的逻辑关系。大略地说，我们说一个观察增加了一个命题的或然性，我们的意思只是说这种观察增加了我们对那个命题的信心，这种信心是以下列事实来估计的，即我们自愿在实践中依赖这个命题，把这个命题看作我们感觉的预见，并且在不利的经验面前，保持这一个命题而不采取别的假设。与这一点相类似，我们说一个观察减少了命题的或然性，意思就是说这个观察减弱了我们把那个命题包括到已经被接受的假设系统中的决心，而这个假设系统是为将来提供指导的。” [24]

　　不管采取什么方式来认定裁判事实，在哲学家们看来，认定的裁判事实逻辑上看都不可能是必然的，而只能是或然的。但是通过概率的方法认定的具有或然性的裁判事实完全可以是客观事实。在司法实践中，问题的关键是如何检验通过概率的方法认定的裁判事实是否与客观事实竞合。正是由于忽视了这一有赖于实践的检验标准，在概然性问题上，休谟在经验主义的基础上，将因果关系归结为人们关于事物之间相互关系的一种习惯性联结（“constant conjunction”），并否认因果联系的客观性，最终陷入了怀疑主义；维特根斯坦也是离开了实践标准来言说不可言说的“逻辑必然性”，最终陷入了神秘主义[25].其实，在概然性推理中，即使我们确实不能象数学的推论那样，从一个已知的事件按照逻辑的规律必然地推论出另一个事件，但因此就像维特根斯坦那样断言：“相信因果联系是迷信”[26]，这不免过于武断。既然我们所见的天鹅全都是白的，那么我们没有理由在见到一只黑天鹅之前就怀疑将见到的下一只天鹅仍然是白的；基于同样的理由，我们坚信即使在极地也有日出和日落的规律性交替，太阳在漫长的黑夜之后明天还会升起，虽然与赤道带相比周期要长得多。在这种恒常性联系的背后，相信存在一种带有某种必然性的可以称之为因果联系的东西不能被简单地斥之为迷信或轻信，对于这些事件的真实性及其确定性的论证，正如休谟所说的一样，是属于“由经验所获得的那些不能怀疑而且不能反驳的论证”[27].司法实践中裁判事实的确定性正是建立在这种不能怀疑而且不能反驳的经验事实的基础之上的。

　　五、裁判事实的认定与反事实陈述语句

　　波斯纳在《法理学问题》一书中指出，由于司法程序过分地依赖反事实条件语句（Counterfactural）来对案件事实作出预测和判断，这样就可能使裁判事实最终“取决于举证责任，或者取决于法院的偏见或成见，而不是取决于‘该问题的真相’”[28].

　　反事实条件语句是通过排除法或排中律来探求已然事件之间的因果联系的一种逻辑手段。英国哲学家柯恩主张在对事实进行概率推理的过程中，为了避免“基率错误”（base-rate fallacy），依据反事实概率论证应当优先于根据非反事实概率进行的论证[29].

　　反事实条件语句充斥着我们对原因和结果的分析之中，它们通常不会出什么问题。当我们说X开枪打死了Y，我们是指如果X没有扣动扳机Y就不会被击毙，即X的开枪行为是导致Y死亡的原因。但在有些情况下，依靠反事实语句来确定事实真相会显得极为困难。假如一名女工Y声称雇主X出于性别歧视而解雇Y，我们将很难获得充分可靠的证据据以确信：假如Y是男性就不会被X解雇；而且同样地，我们也很难排除这种可能：X解雇Y的真实原因是基于Y是女性。这些反事实假设看起来有些庸人自扰，但通过司法程序认定裁判事实时，很多情况下正是依赖这种反事实陈述论证来保证裁判事实能够与客观事实竞合的。实际上，要确定X是否基于性别原因而解雇Y，也只能靠求证“如果Y是男性，X是否会解雇Y”这一反事实命题来确定事实真相，认定裁判事实。因此事实审理者必须对Y的工作环境、条件和Y的工作职位对员工能力的特殊要求以及X雇佣Y和X所雇用的所有男性员工的待遇是否有差异等多方面的情况进行综合调查后才能作出判断，而这一切都是为了确认“对于Y所曾经拥有的工作职位来说，在同等条件下，X是否会解雇一个排除了女性特征的Y”。由于在这种情况下要建构相应的裁判事实必须依赖一些复杂的技术性很强的逻辑假设，很难避免事实审理者在认定裁判事实时，通过这些假设先入为主地掺杂一些偏见或成见。因此，为保证通过论证反事实条件语句来认定裁判事实时的可靠性，势必要设定一系列的论证规则，以尽量排除论证过程中的偏见或成见，这样，就会使裁判事实的认定与证据规则的联系更为密切。

　　主张通过反事实条件语句来探求事实真相的观点认为：对于事实上究竟发生了些什么存在疑问时，我们越是从已知事实的反面出发，我们所持观点的不确定性就越能被准确评价，从而更能接近事实真相。但正如昂格尔（Roberto Mangabeira Unger）所指出的，通过反事实条件语句来确证事实真相存在的问题，不仅仅是我们几乎没有进一步推导的前提条件这一问题，而是即使有这样的条件，我们也无法确定应当如何利用这些前提条件。[30]事实真相的发现如果依赖过多的带有主观因素的中间环节，会使裁判事实的客观性受到威胁；此外，“法哲学不是具有逻辑天赋的精英的玩具”（考夫曼语）[31]，裁判事实的认定也不是建立在完美的逻辑基础上的，它是以客观存在的证据为基础的。证据与裁判事实的可靠关联主要应当是直接的，而不是靠完美的逻辑来建构的一种间接的相关性。我们可以依靠逻辑对经验事实的可靠性提出质疑，但经验事实的可靠性并不是由逻辑来保障的，而是由证据的客观性和关联性来保障的。

　　六、裁判事实的认定与“真理符合论”

　　“真理”概念来源于希腊文中的“？λ？θεια”（通译为“真理”）[32].“长期以来，对于西方思想来说，‘真理’意味着思想表象与事实的符合一致，即adaequatio intellectus et rei（知与物的符合）”。[33]海德格尔称这种真理观为“通常的正确性意义上的真理概念”，即我们通常所称的“真理符合论”[34]，它可以追溯到柏拉图和亚里斯多德。

　　在柏拉图讨论认识论的“洞穴喻”中，对于被缚的洞穴居民来说，他们所认为的真实事实只不过是虚幻的阴影，他们认为唯一的和真正的现实事物，也就是那种立即可见、可听、可触的东西，始终只是外界事物由于火光的作用在洞穴中的投影，只有逃出洞穴的居民才可能发现事物的真相。而当洞穴居民走出洞穴，置身于光天化日之下时，眩目的阳光会使他“认为他过去所看到的阴影比现在所看到的实物更真实。”[35]柏拉图的“洞穴喻”暗示了在感性世界中人类认识的相对性、局限性和不可靠性，指出了人类关于生活世界的知识存在虚妄和偏执的巨大危险，但他并不否认事物的真实本质即真理仍然是可以认识的。当然，柏拉图所指称的事物的真实本质乃是一种观念性的实体。柏拉图说：“在可知世界中最后看见的，而且要花很大的努力才能最后看见的东西乃是善的理念。”[36]“洞穴喻”还力图启示人们，人们应当根据“理念”来把握现实，根据“价值”来评价世界。柏拉图把善的理念比作赋予事物以可见性的太阳，而“给予知识的对象以真理，给予知识的主体以认识能力的东西，就是善的理念。”[37]在他看来，认识的出发点不在于外在的事实，而在于关于外界事物的观念，因为只有

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