承袭原始法的同态复仇等等。近代以后,特别是当代程序实现了诉讼程序应有的文明,它采取不必要的息讼止争手段,即使是程序性强制措施也都是以诉讼文明为目标的。它的文明程度还表现在程序伦理方面。
第四,人道,是对人性、对人的尊严的尊重,其中包括对个人隐私的尊重。59萨莫斯说,基本的和正规的程序法规则可以保障人们抵抗非人道行为。即使某种程序并非不人道,它也仍然可能导致不尊重人的尊严。有学者认为,在政治性决策程序中,首要的价值是增强对当事人尊严的承认,应当以尊重权利、建立他们的自尊等方式来对待他们。60
第五,合意61,指程序参与者意见充分交涉与沟通以后产生一致的意见。这里的前提应当是符合贝勒斯所谓的自愿原则,如果程序参加者不是自愿而是被强迫地参与程序,那么合意是不可能出现的的。萨莫斯说“合意性参与优越于强制性参与,因为它是把选择留给每位参与者个人”62.
第六,中立,是指决定者的利益、态度甚至外观均保持超然和不偏袒任何一方。这在萨莫斯与贝勒斯所归纳的价值中,称为公平或程序性公平。就程序而言,公平价值是一个复杂的价值系统,难以一言道明,所以我们应当从它的核心内涵中来把握它,那就是中立。它与偏私、偏袒相对立。它包括三个层面的中立:(1)从利益上讲,“与自身有关的人不应该是法官” ,结果中不应当含纠纷解决者个人利益;(2)从态度上讲,纠纷解决者不应当存有支持或反对某一方的偏见;(3)从外观上讲,决定者在操守方面不应该出现让当事者感觉到自己可能会被不公正对待的言行举止,诸如法官不应单独与一方当事者会见。
无论决定者的上述“不中立”的利益、态度和外观是否直接导致决定结果的错误或使当事者一方权益受到损害,也无论这种“不中立”的利益、态度和外观是否会产生不公正的决定结果,它都是违背程序公正的。在个案中也许这种“不中立”的利益、态度和外观事实上并不影响决定结果,但这也是不得马虎对待的。这是一种法官职业伦理。“中立性首先是一种维护对等的形式下的开放性和容纳性”63.对于中国的法官来讲,恐怕很难想象法官职业伦理上会有这么严格的要求。中立具有独立于程序结果的内在价值,这就是:使各方当事者受到并确信自己受到了公正的待遇。
中立是程序公正的价值中最基本的要素。戈尔丁认为,这一项会被看成是一种社会的需求,它以一种公平方式运行,给予当事人一种受公平待遇之感。因为公平能够促进解决,并在当事人心中建立信任感。64所以解决纠纷者应当保持中立,不受任何组织或个人的干预,公正无私且不怀偏见,由此决定了平等性。季卫东把“中立性”视为程序的基础而列入程序的四项基本原则(其他三项是正当过程原则、条件优势原则与合理化原则)。他说尽管中立性并非总能达成,但是在中立性的判断方面有些最基本的因素还是可以取得共识的。中立性的原则还需要通过系列制度来保证,诸如,决定者的资格认定、人身保障以及回避制度、分权制衡、公开听证等等。65
第七,自治,指程序的决定排除外部干扰,在决定结果的产生方面只承认程序内的所有信息,唯有程序具有决定性作用,排斥程序外的其他因素的考量。美国学者艾森伯格曾提出,为了确保审判的公开进行,法官须承担这样的义务,即“法官作出的决定必须建立在当事者提出的证据和辩论的基础上,并与此相对应。”66这就是说,(1)决定者的决定结果必须从程序过程中形成和产生,并且是在程序全部结束之后形成和产生;不应当是离开程序或者是在程序的中途。(2)决定结果必须以各方当事者在程序中所提出的证据信息和辩论意见作为分析推理材料,不能任意把它们排除在定案根据之外。(3)决定结果必须建立在决定者通过程序对事实与法律问题所形成的理性认识基础之上;不应当是建立在程序之外而产生的预断、偏见、传闻的基础上。(4)决定者应避免背离程序地任意听取非参与者在程序之外所提供的信息与意见,诸如媒体舆论、团体呼吁及政府意志,等等。近年来在中国,法官与媒体的关系问题成为引起争议的焦点67,其实我们的法律在承认和保护媒体的监督权的同时,也应当承认和确保法官独立的判断权。不应该让媒体舆论、团体呼吁及政府意志等等来左右法官对案件事实与法律的判断。
第八,理性68,是指在法律程序中证据分析与法律推论过程均须符合理性的要求,而不能是凭直觉的、任意的和随机的。英国法学家金斯伯格(M .Ginsberg)认为“公正观念的中心”是消除任意性69,富勒曾精辟地论述过“程序理性原则”(principle of procedural ration)对于法官的要求,包括:(1)仔细地收集证据并对各项论点进行讨论;(2)仔细地对这些证据和论点进行衡量;(3)冷静而详细地对案件做出评议;(4)公正而无偏见地解决问题并以事实为根据;(5)对判决和决定提供充足的理由。70总之理性原则与任意擅断相对立。比如古代中国的审判程序中保持着对证据的直觉的理解,唐、宋、明清的法律都有所规定的“五听”71要求法官注意当事人的谈吐、气色、呼吸、听觉、眼光是否正常,从而判断他是否有罪,这是典型的非理性审判方式。有学者对中国儒家化法官的审案方法有过这样的刻划:
在实践经验基础上由于思维的高度活动而形成的对客观事物的一种比较迅速的、直觉的综合判断。当这种判断由于在长期沉思之后出现特别迅速,因而成为一种直觉的闪现或顿悟时,就表现为“灵感”。直觉思维的基本形式是想象、猜测、假说等非逻辑思维形式。72
理性价值还意味着,程序的决定结果、程序的各种活动与解决纠纷的目的三者之间应当具有必然的因果联系问题。这就是戈尔丁所说的“理性推演” 73.解决纠纷应当以理性推演为依据和基础,因为正义是排除任意性的。合乎理性的推演应当参照劝导性纠纷所展示出来的那些材料,即当事人所提出的论据和证据。这样的程序才是“可理解”的74,因而才是容易被接受的。如果某种程序活动(如证明活动)与证明结论没有客观必然联系的话,它就是一种接近于巫术的程序。
第九,及时,是“草率与拖拉两个极端的折衷”75,对它作这样的解释是再恰当不过了。萨莫斯将“及时”与“决定性”联系在一起作为程序价值之一,意思是决断不拖延时间。76本来这是一个与效率最接近的概念,但是法律程序并非都以简单的“效率”为价值要素。特别是在刑事审判程序中,效率就等于草率,而草率就容易出错。但是在民事诉讼程序中,效率倒是需要强调的,它是指解决纠纷的程序成本与纠纷解决的结果之间的关系问题。比如程序必须与纠纷的复杂程度相适应,简单的纠纷应该以简易程序进行,尽可能缩减程序的成本。程序的效率常常与程序的可操作性77是联系在一起的。人们对程序可理解接受并且感到可操作、易操作,那么这个程序则是符合效率与及时价值的。有句格言说“拖延审判就是否定正义”,但是有时,推迟的判决实质上可能是正确的。所以贝勒斯评论波斯纳说,“工具主义方法分析拖延审判时,有可能忽视这一方面,而只注重其对解决争执与经济成本的影响”78.法学所谓“效率”不单纯追求程序成本的最低化,效益的最大化;相反程序法的“效率”是在公正前提下要求提高解决纠纷的实效,程序的效率首先服从公正性。
第十,止争,就是贝勒斯所谓The principle of repose和萨莫斯所谓“终决性”(Finality)79,即法院应作出解决争执的最终决定。这就是说,程序中必须包含一个最终的决定程序以结束争执 80.对于解决纠纷和发现事实真相两个目标来说,纠纷的解决是更为重要的。当事人之所以要把纠纷交给法官来审理和裁判,是因为法官负有解决纠纷的使命。
结语 我国传统程序观念对当事人立场的漠视
正如法律存在善恶之分,程序也存在优与劣、善与恶的问题。有法律程序不等于有正当程序,并非一切法律程序都是正当的,此中包含着价值问题。中国古代并非缺乏程序,但是它没有从当事人的立场,而是从官方的立场来看待程序。因此,我们今天主张要“重视法律程序”时的话语语义其实不是笼统地指一般的法律程序,而是指正当的法律程序——重视当事人立场的程序。
法律程序的作用简单地说就是抑制决定者的恣意。它通常可以两种途径达到,一是通过程序进行纵向的权力分配(比如审级制度),二是通过程序进行横向的权利分配(比如辩论制度)。分析中国法,我们会发现,程序的规定总是倾向于纵向的权力分配,即权力的集中化规定。程序作这样的设置并不是出于对当事人负责,而是要求下级对上级负责81.这种被滋贺秀三称为“覆审制” 82在今天的中国法律制度中仍然存在它的影子。其特点在于:第一,这种所谓的“程序”中没有当事人的地位,它不以当事人的不服上诉或申诉为前提;第二,它只是作为官僚机构内部的制约,通过若干次反复调查的程序以期不发生错案;这制度设置的理由显然是:凡重要事务均由更高一级官吏处理;第三,“人治”式的 “慎重”以至使程序达到了极其繁琐的程度;第四,只期望叫人们相信一个假想的前提——官方是值得信赖的,带有鲜明的人治色彩;这一理由的背后则隐藏着一句潜台词,这就是“官吏职级越高越可靠”,这被费正清教授称为中国官僚制度的“共同负责制”83;第五,不存在对立面之间的横向交涉关系与理性选择的方式,其实只是上下级之间的“手续”,十分典型地代表着中国法律文化中的权利或权力观念。
现今的法律制度中也不乏类似的情况,这恐怕与古代的集权制遗风有关。例如土地审批决定权的行使,是按政府级别高低享有不同
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原文链接:论当事人角度的程序公正(下)