引言-市场与契约：经济与法律

　　市场是商品交换关系的总和-经济学家都这样定义：契约是平等主体之间基于合意而达成的权利义务协议-法学家都这样解释。

　　近四十年的经济建设和法律建设中，我们是否感觉到了市场与契约之间的联接纽带？毫无疑问，规范而有效的商品交换，就法律意义上的条件，依赖于下列诸项：经济主体必须能够在市场中自由让渡自己的商品，保证对方取得商品的所有权而不被迫索，交易必须是基于双方的自愿协商，不能有强迫、欺诈、显失公平等因素，等价、有偿应该成为交易的核心原则，诚实、信用则是市场行为的道德法码……而所有这些，又都凭籍于一种超然的神圣力量才能得以实现与维护。这种力量便是契约法律制度。

　　现代意义上的自由市场与自由契约是资本主义商品经济发展结果。毋庸置疑，商品交换中的主体平等性与意思自治性是人类思想观念的一次历史性进步。当着资本主义的市场发达到相应程度的时候，必然滋生出与之相适应的市场运行规则，即契约法律制度。而契约自由，便成为西方民商法中的基本理论支柱之一。

　　商品交换的经济表现是市场，法律表现是契约。这就如同社会财富的分配关系在经济制度上表现为所有制而在法律制度上表现为所有权一样。商品交换产生市场，市场运行需要规则，规则的最高表现就是契约制度。简而言之，契约就是市场的法律表现形式。故而，市场的发育与契约的演进是同步的，只有充分发育了的市场才能孕育出发达、完善的契约理论与契约制度，反之，科学、先进的契约理论与契约制度又必然对市场的发育与完善起到不可或缺的推动作用。

　　市场与契约的结合，经济学与法学的联袂，这是中国经济改革与发展的一条可行之道。

　　一、市场发育与契约演进过程中经济摩擦的不可避免性

　　七十年代未揭开序幕的声势浩大的中国经济体制改革，是以创建新型的社会主义商品经济新秩序为目标的，从旧的产品经济体制向有计划的商品经济体制转轨，创新经济秩序的实质意义就是经济关系的契约化。市场的发育和契约的演进无可置疑地成为改革和发展的主旋律。然而，历史的因素与现实的条件将为这一进程设置诸多路障，不可避免的经济摩擦构成了创立新经济秩序的艰巨性和长期性。

　　首先，在一个已具有相对稳定的经济运行体系的社会，实行历史性的制度创新与体制更替本身就充满着矛盾与风险。一方面，新的经济秩序力图摆脱旧体制的约束脱颖而出，而旧体制却以其强大的惯性冲击着市场运行；另一方面，逐步开始形成的新的体制与秩序由于自身的不成熟、不协调，难以同步更新和发展，其效应的积极方面也深受影响。因此，经济关系中以各种形式表现出来的矛盾和摩擦便会不断更迭，旧的刚刚消失，新的又会产生。

　　其次，在新经济秩序的初创阶段，有利于市场健康、正常发育的经济环境尚未形成，新旧经济秩序中各种决定经济环境的因素相互重叠、脱节和冲突，导致现存经济环境过多的不可预测性和不确定性，经济行为存在过多的盲目性、冒险性和投机性，由此又必然导致市场交易行为中的“一次化”和短期化。经济主体，尤其是企业法人，还没有从理性上把市场当做生存场所，把契约当作连接自己与市场的纽带，市场交易目前仍以小批量、现货、短期交

　　易为主要形式，这与新经济秩序中将要创设的交易大宗化、期货化和票据化相距甚远。

　　第三，改革带来的经济利益关系的重构和责任关系的明确，不仅引起个人利益与群体利益、局部利益与整体利益、当前利益与长远利益的矛盾，而且这种矛盾己深入到资产关系和财产制度，但最终会综合反映在市场行为中。旧体制下对个人利益、局部利益、当前利益的漠视和压抑，导致了经济主体追求经济行为的动机和目的的虚化。而新体制下发展商品生产和商品交换，则要求承认这些利益因素的存在，于是，利益对抗与利益排斥现象不可避免，并将伴随着市场的渐进过程而长期存在，成为经济摩擦的主要根源之一。

　　第四，市场行为的约束机制本身的摩擦，是导致广泛经济摩擦的又一重要原因。在产品经济体制下，市场行为和经济秩序的约束力来源于以行政权力为保障的超经济力量。这种行政约束带着不可避免的盲目性和独断性，同时由于它凌驾干经济主体的意愿之上，体现若国家干预经济的行政随意性，因而国民经济的低效与停滞被表面上的稳定所掩盖。新经济秩序的创建以及由此产生的新型的约束机制-契约法律约束的萌芽，必然要求与旧的约束机制“分庭抗礼”，而这种对抗又衍生出大量的新的摩擦。

　　第五，长期以来形成的法律虚无主义遗害至今。有关市场秩序与市场培育的民事立法和经济行政立法，无论从立法宗旨、立法内容，还是立法技巧，都与新经济秩序的创立难以适应，使得新秩序的脱胎因缺乏有效的法律导向与法律保障而困难重重。立法的滞后与不严密、执法的随意与不严肃，在一定程度上加剧了摩擦的深度，强化了契约化进程的难度。近几年颁布的一些重要的关于商品经济与市场的立法，如《民法通则》、《经济合同法》、《企业法》等，就是例证，这些立法尽管对于我国的改革开放起过极为重要的作用，可谓功不可没，但其立法宗旨、立法内容之弊端与缺陷也是非常明显的。而很多有关市场秩序和市场培育的立法目前还是空白，如民法中的物权法、担保法等，商法中的公司法、信托法、合伙法等，经济行政法中的反垄断法、反不正当竞争法等。

　　二、经济摩擦与契约难题的主要表现形态

　　市场发育过程中的摩擦也就是契约演进过程中的难题。这种摩擦与难题以多层次、多形式表现出来，互相交叠，错综复杂，从一个极为重要的角度揭示了我国目前市场与契约制度的总体轮廓。现择其要者列举如下：

　　1.对契约行为的非法律干预，致使大量已订立的合同无法履行。契约神圣的观念尚未扎根于经济管理者和经营者的头脑，契约成为行政权力的附属物，使得已签订的合同往往处于法律效力的不确定状态，威胁着正常的市场交易关系。

　　2.市场发育的低水平给交易伙伴带来的高成本，是摩擦的重要体现。由于旧的流通体制仍在起着相当大的影响，新的市场体系尚显稚嫩，交易对象的广自由选择和交易伙伴的自由组合因受制于单调、狭窄的市场渠道而十分困难。

　　3.对市场价格波动的不适应，给发展契约关系也带来难题。旧体制下的产品价格对于企业来说是无足轻重的。长期的计划价格制度使得不少企业时至今日仍对市场价格缺乏应有的敏感与准确判断，不适应突然出现在经济关系中的市场价格波动与变化，更难形成根据市价变动而及时调整经营计划的能力。现在许多合同纠纷就是由于当事人在订立合同时根本来考虑价格因素，因而一旦发生价格变化，便往往以违约作为对市场价格波动的反应而产生的。

　　4.因大量违约造成的严重拖欠货款现象，引起市场交易中的连锁反应，造成新秩序的不稳定。拖欠货款的原因，有确因资金缺乏而无力支付的，也有故意拖欠、无理拒付的。追不回货款的企业，只得“另辟蹊径”，靠对别的企业再违约而缓和自己的困境。于是，错综复杂的连锁违约和三角债现象便广泛地涌现了。

　　5.大中型企业的垄断与自由契约的冲突已见萌芽。我国计划经济体制下的生产力结构，使得有些领域形成了人为的行业垄断。不少大中型企业对某些行业的生产、经营存在着实际上的封锁、垄断，支配着其他企业的生产与经营。垄断的结果必然是对自由竞争的限制，这与正在创建中的自由交易与公平竞争的市场秩序显然是背道而驰的。

　　6.企业预算的软约束状态，减弱了企业的索赔动机，同时为企业嫁祸于人找到了借口。若遇他方违约，企业宁愿向上级机关要求突破预算追加资金，而主管机关则有权任意压缩预算，减少投资。此时企业就难免发生履约困难，而最容易采取的弥补措施就是通过对他方违约，转移损失，以平衡自己的利益。

　　7.司法机关追究违约责任的过大偏差，尤其是模糊责任界限的大量调解，淡化了权益观念，助长了违约意识，从而影响了契约化进程。合同仲裁委员会和法院在处理契约纠纷时，普遍存在两种倾向：一是在计算违约金与赔偿金时忽视间接损失，违约方只承担有限的直接损失责任：二是过份强调调解结案，而大量的调解是以和稀泥式的折衷调和为特点，其后果不仅是使一方的合法权益得不到保护，更严重的是使违约人的违约心理得不到应有的警醒，进而产生敢于进一步违约的潜在侥幸心理，这无疑给正常的市场交易埋下了隐患。

　　8.诉讼成本的高昂与合同诉讼对审判机关的要求之间存在严峻的矛盾。企业为解决一个合同纠纷往往需要付出过高的代价，这首先体现在诉讼时间的拖延上，一个案件有的耗时达二、三年，双方当事人都被拖得精疲力尽；其次，审理结果每每难尽公平合理，当事人期待已久却大失所望；再次，即便是公平合理的判决书、调解书，其实际执行也是多费周折，极不容易。这些因素使得纠纷当事人在是否诉诸法律时往往犹豫不决，不少企业权衡再三后，干脆放弃诉讼的选择，最终不了了之。

　　9.立法与实践的严重脱节，以及立法本身的不协调、不科学，既是产生摩擦的一个重要诱因，也是摩擦的一个主要表现形态，这主要体现在：1）立法滞后，改革措施与改革成果得不到法律及时有效的

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