三、减少摩擦、加速创建市场运行新秩序的法律对策

　　首先，我们必须意识到：商品经济新秩序必须建立在社会主义法制的基础上，只有运用法律确立和保护商品经济主体间的权利义务关系，使商品经济活动的各个环节表现为规则、制度，新经济秩序才能真正建立起来。社会主义商品经济新秩序实质上就是一种法律秩序。商品经济运行的一个重要特征是要求各经济关系主体间公平竞争，平等交易，排斥对市场行为的非经济的权力渗透和干预，而只遵循价值规律和法制原则。因此，必须首先确立法律的绝对权威和尊严，打破官本位和权力过分集中的桂桔，在全社会树立法律至上、法律神圣的观念。

　　其次，就治理、整顿本身而言，必须是依法进行的治理、整顿，而不是长官意志的任性的治理、整顿。治理、整顿是必要的，而且不能手软，应从严整治。但所谓严，要从法律上严，要依照法律采取各项整治措施，不能超越法律，损害法律的权威和尊严。事实上，治理、整顿如果不依法进行，就不可能达至预期的效应，只能是严一阵又松一阵，有的严有的不严，随意性太大，风险也就增大，最终回到“一统就死、一死就叫、一叫就放、一放就乱、一乱就统”的老路上去。所以，既要防止治理、整顿走过场，又要避免治理、整顿走过头，就必须将“治理整顿”置于理性的、严格的法律规则和程序之下进行。

　　这里涉及到一个非常重要的立法指导思想与立法技巧问题。过去，我们以政策导向改革，每一次重大改革方案的出台都是以政策形式，当政策指导下的改革发展得较为成熟时，再追加立法。这种做法过分强调立法条件的成熟性，忽视立法的超前性和对经济发展导向作用；而且，由于政策相对于法律而言，无论是严肃性、稳定性、连续性、权威性，都远不及法律并容易为长官意志和行政干预找到借口。因此应从以政策推进改革尽快过渡到以政策－法律并重推进改革，并最终走向以法律推动改革。

　　第三，强化市场发育和契约化进程中的法律约束机制。就市场交易和契约行为而言，其最基本的法律形式就是合同法，它对于市场运行状况起着直接的作用，是法律约束机制的精髓，因此，强化契约的法律约束机制就意味着一部条款齐备、内容翔实、逻牲严谨的合同法的颁布与施行。然而，目前调整我国契约关系的基本法即《经济合同法》，颁布于1981年，由于这部法律是在农村改革初起而城市改革尚未正式拉开序幕的背景下制定的，其所规定的内容、原则以及立法技巧等已与现在深刻变化了的经济条件脱节甚大，无法适应。因此对现有《经济合同法》作大的修改实为刻不容缓。我认为，修改该法的基本思路应当是： 1）从性质上把合同法规定为商品经济和市场运行的基本法律制度；2）确认广泛的契约主体，赋予所有经济主体以参与契约法律关系的主体资格；3）扩大契约对经济生活的覆盖面，将改革中出现的大量新型合同如承包合同、租赁合同、合伙合同、联营合同、居间合同、委托合同、融资租赁合同等纳入合同法的调整范围；4）合同法的原则和内容应当能够促进市场的发育与成长，便于各种市场交易活动的有效进行，保障市场运行的有序状态，鼓励人们的交易行为，降低交易成本；5）突出契约自由和尊重企业法人自由意志的原则；6）严格违约责任及追偿制度。

　　第四，加快流通体制改革，加紧完善市场规则。如前所述，商品经济祈秩序首先体现在市场秩序上，现阶段各种磨擦与漏洞大都产生于流通领域，治理、整顿的焦点也集中于流通领域。流通领域混乱的主要原因就在于缺乏商品交换和竞争的市场规则。由于多年的改革仅仅侧重于主体方面的简政放权，仅仅热衷干推行横向联合、承包祖赁等，忽视了市场法则的创建与运用，忽视了市场外部环境的治理，使原本设想的平等、繁荣、稳定、健康的市场景象迟迟未现。因此，必须尽快建立一套包括使用国家和集体财产的责任、政府在市场竞争的超脱地位、合同的权威、对垄断和不正当竞争的限制等在内的市场法律制度，制订市场管理法、竞争法、价格法、保护消费者权益法等法规。同时，通过增加交易渠道、发展贸易组织、促进市场信息传播，改进商品推销形式等途径，加快流通领域的改革。

　　第五、加速政企分离和廉洁政府行为。庞大的官僚机构，强烈的官本位意识，官权的繁衍与扩张，以及由此产生的各种腐败现象，从来就是改革的主要障碍和威胁，其危害远比价格、工资等改革难题的风险大得多。就政企关系而言，企业至今仍保持着依赖政府的制度惯性和心理惯性，其独立法律人格尚未彻底形成，这是严重违背市场运行和契约发展方向的。

　　因此，必须一方面提倡政府廉洁清正，减少经济行为中的低效与腐败现象，另一方面加快政企分离，创新和完善企业制度。对于国有企业来说，通过承包和租赁以及资产经营责任制的推行，逐步形成关于国有资产关系和国营企业经营机制的契约制度，将企业制度的改革置于法制契约他的基础之上。

　　第六，进一步改革金融体制，建立金融调节系统，扩大资金市场。资金市场是市场体系的重要组成部分，资金市场的形成与完善本身就是契约演进的重要标志。目前，除巩固已经开始发展的资金同行拆借、社会集资、民间借贷、外汇调剂等措施外，还应准备创建证券交易所，鼓励企业发行债券，推行商业信用票据化，同时加紧制订《票据法》、《银行法》、《证券交易条例》等金融立法，保证资金市场的顺利发育。

　　第七、加强和改善对指令性计划合同的管理。我国目前实行的是有计划的商品经济，计划的执行是通过合同的形式实现的，因而计划合同的履行情况是反映我国市场运行状况的一个重要组成部分。加强对计划合同的管理，提高其履约率，首先要求企业和国家主管机关在认识上有正确的着眼点，要强调计划合同的法律属性，并协助和监督企业优先执行好计划合同。

　　第八，改进立法技术，提高立法质量。既然商品经济新秩序实质上就是法律秩序，那么完善、科学的立法便成为决定性的因素。这方面的改进措施包括：1）重视立法的可行性研究，尽量缩小法律与现实的距离；2）加强立法预测性，重视超前立法；3）搞好各层次、各类别立法之间的平衡协调，减少和避免立法上的冲突与摩擦；4）注重借鉴和吸收国际上成功的立法经验，尤其是西方国家民事、经济方面的先进经验；5）把立法重点放在与治理、整顿和经济改革最密切相关的市场和流通领域，健全一整套的契约法律制度。

　　第九，加强司法队伍建设，为契约纠纷的顺利解决提供坚实的法律屏障。作为市场运行秩序基础的法律尊严和契约约束力的强化，是通过处理和解决合同纠纷而实现的。这方面的具体措施有：1）保证仲裁和审判机构的独立地位，尤其要赋予审判人员独立审理案件的权力，防止外部因素（特别是行政因素）对公平裁决的干扰，提高人们对公平裁决的信任度；2）以实行等级待遇和晋升制度为突破口，提高现有仲裁人员、审判人员的业务素质（这方面可以参照西方国家的法官制度），最大限度减少裁决错误、裁决模糊和裁决不公的现象；3）发展民间仲裁和行业仲裁，以适应民事纠纷日益普遍化、复杂化和技术化的需要（这方面的主要问题是要把目前的合同仲裁机构附设在工商行政管理部门的体制加以改变，应当让其独立化，成为真正意义上的非官方仲裁机构）；4）提高律师地位，强化律师职业，使律师在尊重法律的前提下成为真正维护当事人权益的卫士和代表；5）摒弃硬性调解，更多地以裁决和判决结案，提高结案质量和执行效率；6）采取积极措施，对仲裁和司法人员进行业务培训，并稳定和充实司法队伍。

　　北京大学法学院·刘凯湘