「商榷话题」

　　每一个律师或曾经做过律师的人在出庭进行诉讼时，都知道当审判长宣布开庭后，将按照民事诉讼法第120条的规定，例行以下公事：核对当事人、宣布案由、宣布审判人员、书记员名单、当事人诉讼权利与义务、询问当事人是否申请回避等。然后，审判长会大声宣布：“现在进行法庭调查”。此时，庭审便进入了实质阶段。而每一个律师和法官也当然知道，庭审分为“法庭调查”和“法庭辩论”两个阶段。在逻辑顺序上，法庭调查在先，法庭辩论在后。当法庭调查结束之后，庭审将自然进入法庭辩论阶段。从83年民事诉讼法（试行）开始施行起至今，近二十年来，适用普通程序的民事案件都是通过这种庭审方式审理并做出判决的（除了在庭审前终结的外）。然而，将庭审分为法庭调查和法庭辩论两个阶段，并分别进行是合理的吗？

　　「商榷理由」

　　一、法庭调查和法庭辩论分立的问题点

　　将法院开庭审理的程序分为调查和辩论两个彼此不能重合的阶段，其基本认识是基于案件事实本身与人们对案件事实的认识问题和法律认识问题的分离及其可能性。这种分离的哲学基础是，案件事实是客观的，关于案件事实的认识以及与该事实相关法律问题的认识是主观的。客观和主观是彼此不同的两个世界。既然两者是可以分开的，且人们对案件事实的认识和法律适用的认识都是在案件事实被揭示之后。因此，只有首先将案件事实开示出来，理清事实关系，才能进一步理清人们对案件实际情况的事实的认识和法律上认识。诉讼纠纷的发生和存在，一个主要原因是当事人之间对案件认识的上不一致。当事人利益的对立，认识角度、知识体系、认识环境的差异，也就了导致了当事人对案件事实和法律上的不同认识。从探明事实真相和厘清法律问题的机理来讲，也就需要通过双方之间的相互辩论才能使裁判者充分获得关于案件的信息，并实现公正的裁判。（当然，辩论程序的设置还不仅仅是为了使裁判者获得裁判的信息，还在于体现给予当事人充分陈述，对等陈辩，公开质辩的程序正义方面。）问题在于在开庭审理中能够将事实的开示、探明与理清事实利法律上的认识的所谓辩论区分开来吗？

　　事实上，有的案件在庭审中是很难将事实的开示、探明与理清事实和法律上的认识简单地加以区分开来的。首先，让我们来分析—下法庭上当事入之间辩论的内容。当事人的辩论内容应当是案件中所涉及的争议问题，这一点没有疑问。案件争议的问题包括了两个大的方面：事实上的争议和法律上的争议。事实上的争议，又主要包括了双方对某事实存在与否、此事实还是彼事实以及事实的范围、大小等问题。例如，损害赔偿诉讼中，双方当事人关于损害事实是否存在、损害事实与加害行为的因果关系、损害事实程度等事实问题的争议。而法律上的争议，则主要指法律适用的问题。实质上，法律上的适用问题是当事人关于与案件事实对应的法律认识问题。例如，如何理解特定案件的诉讼失效，法律关系的性质，法律构成的要件等等。

　　在法庭调查阶段，人们期望能够将案件的事实揭示出来，而不涉及事实问题和法律问题的争议。但实际上在许多情况下，人们很难摆脱事实与关于事实，以及事实与法律问题的纠缠。在损害赔偿的诉讼中，被请求人的行为是否是加害行为、为何种侵权行为，不仅只关涉行为的时间、地点、行为方式和过程，同时也涉及当事人各方对该行为性质的评价问题。就行为的事实要素与对行为的评价而言，两者可以分开，关于该行为性质的评价的法律争议可以放在法庭辩论中来辩驳，但在揭示有关行为的时间、实施的地点、行为方式和过程等等这些事实时，就往往不能排除双方当事人在这些问题上的争议。对于有的事实，该事实的本身就直接表现为法律认识，例如关于过失问题。“过失”即可以看作为对事实的表述，也可以视为是关于事实的法律表述。在损害赔偿案件中，“过失”是损害赔偿的法律构成要件事实，尽管可以把它看作抽象的要件事实。但同时，“过失”又是关于某种事实状况的法律评价。“过失”，作为一种事实状态虽然是指行为人的过于自信或疏忽大意的心理状态。但何谓“过于自信”，何谓“疏忽大意”仍然是一种人们的评价，这种评价涉及相关的法律理论问题。

　　一般认为，法庭调查的目的是为了揭开案件的事实，即掀开罩在案件事实之上的面纱。这里所谓的“事实”，准确地讲应当是指“案件的实际情况”。一般理解为不依赖于人们意识而独立存在的“外在”或“自在”事实。然而，从认识论的意义上讲，“事实”是人们对事物实际情况的一种陈述。事实作为对事物感性呈现的一种断定和陈述，必须是为人们所能直接或间接观察到的，然后，由主体的概念所接受，由主体判断而被陈述出来的。事实作为对事物事实即情况的一种陈述或判断，按其内容而言是事物的实际情况，即是客观的；按其形式而言是一种陈述或判断，即是一种知识形式，因而，一切事实都必然是主观与客观、感性与（经验的东西）与理性的统一与结合。（1）因此，人们的认识（知识或理论）对事实具有渗透性，事实不可能将人们的认识（知识和理论）完全剥离出去。孤立于人的认识、经验之外的，亦即没有进入人的认识领域的客观事物，只是一种纯粹的“自在之物”，不可能成为认识主体所把握的事实。（2）人们对案件实际情况的揭示总是在某种特定的认识环境和认识理念指导下进行的。于是，在哲学的深层认识中，我们也无法找到在揭示案件事实时，将人们的认识从中加以排除的认识沦依据。

　　法庭辩论中一个很重要的事项就是双方当事人提出证据，对证据进行质证和认证。质证双方当事人对证据的真实性、证据的效力、证据事实与案件的关联性方面进行质辩的过程。然而，关于证据的质辩，实质上就是关于案件事实，甚至法律问题的辩论。对于原告而言，提出的证据都是围绕原告的诉讼请求和阐明法律理由的事实。对于被告而言，提出的证据则是关于反驳原告诉讼请求和法律理由的事实。庭审中的案件事实几乎就是由这些证据事实组成的，因此，关于证据的质辩也就是关于案件事实问题的辩论，不可能将关于证据问题的辩论与案件事实问题的辩论区分开来。而且，也同样不能将证据辩论中的事实问题与关于证据的法律问题加以区分。

　　在庭审的事件中，我们所见到的情形往往是在法庭调查阶段，双方当事人就开始对事实问题以及相关的法律问题进行辩论。这时，审判长会提醒双方当事人：现在是法庭调查阶段，不是辩论阶段，不要现在进行辩论，到了法庭辩论阶段，自然会让双方充分辩论。此时，当事人往往会指出，如果这一问题不能进行辩论，便不能进行证据调查。即使进行调查也会偏离方向。例如，在一宗涉及股权争议的行政案件中，原告以经济案件向某高级法院起诉，法院也已受理。在法庭调查中，原告首先陈述自己的主张，要求确认股权，赔偿损失，并提出了证明自己主张的事实及理由。对此，被告的代理人抗辩指出，本案系行政诉讼案件，不是经济案件，并提出相关的事实和法律依据。当审判长宣布进行法庭调查，原告陈述后，被告便与对方就案件的性质问题展开了激烈的辩论。由于法院是按照经济案件来受理的，案件的法庭调查便受到法院这一法律认识的左右，调查也就要围绕股权的存在与否和损害赔偿法律关系是否成立进行。被告一方则不会同意就这些事实问题进行调查，必然要求首先对案件性质问题进行辩论。此种情况下，如果将法庭调查与法庭辩论分立，就不能使案件性质尽早得以解明。当然，该法院也可以围绕案件的争点进行调查和辩论。将案件的性质也作为其中一个争点。但按照现行的庭审结构，会将案件中所有争点的调查集中起来进行，然后对所有争点的事实问题和法律问题进行辩论。但这样一来，必然打破案件的内在逻辑。因为在这一案件中，案件的性质问题是属于前提性争点问题，如果不解决这一问题，其他争点的调查和辩论都可能是徒劳的。从逻辑上，应当是首先围绕案件的事实进行调查和辩论，然后对股权存在与否、损害的有无或大小的问题进行调查和辩论。因此。对有的案件，从逻辑和方便审理的角度，就应当是调查辩论-调查辩论，也可能的辩论调查-调查辩论这样的过程。

　　不仅法庭调查中会涉及事实问题和法律问题的争议，而且在法庭辩论中也同样会涉及事实未明，而又需要对事实进行调查的情形。按照法庭调查与法庭辩论构架的设想，辩论是在法庭调查中对案件事实充分揭示的基础上进行的，因此，法庭辩论只是围绕已经揭示的事实基础上的辩论。但事实上，由于法庭辩论中所关于法律问题的辩论与事实的内在联系，因此，在法庭辩论中当事人双方在辩论中就可能因为提出新的观点，而又将涉及新的事实。当事人一旦提出新的法律主张，就自然会提出的事实或证据。由于提出新的事实或证据，就需要对这些事实进行凋查，对新提出的证据进行质证活动。在这种情况下，法庭就只能终结已经开始的法庭辩论程序，而重开已经结束的法庭辩论。笔者经历过四、五次审判长已宣布终结法庭辩论后，不久又重开法庭调查的事情。这种情形使法庭常常处十分尴尬的境地。

　　二、消解庭审调查与辩论的分立

　　以上笔者指出目前民事诉讼法以及民事诉讼实务中将法庭调查与法庭辩论分立的做法不仅在理论上难以自圆，在诉讼实务中也难以操作。而反观大陆法系和英美法系国家的民事诉讼，也没有在庭审中将案件的调查与辩论分立的做法。

　　在大陆法系国家，例如、德国、法国、日本等，都实行的是言词辩论原则。所谓言词辩论，是指在公开的法庭上，采用言

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