刘小青

离婚损害赔偿制度的确定，是修改后的《婚姻法》的一个突破，它赋予了离婚案件中无过错方当事人寻求司法救济的权利，完善了我国《婚姻法》的立法体系，但是该法中的相关法律条文规定得过于笼统，司法实践中难以操作，有鉴于此，笔者在此对这种制度的性质、特点、构成要件等相关问题作一些初步探讨。

一、《婚姻法》设立离婚损害赔偿制度的必要性和离婚损害赔偿责任的性质

1、设立离婚损害赔偿制度的必要性。《婚姻法》在本质上属于民法，但又与民法不同，民法所调整的债权债务关系具有等价有偿的性质，而婚姻法所调整的夫妻关系是一种特定的亲属身份关系，双方是出于感情基础相互自愿承担义务的，并不是为了日后获得补偿。 《婚姻法》不同于民法的这些特点决定了离婚损害赔偿制度的适用具有不可替代性，不能直接适用《民法通则》中的相关规定，因此，在《婚姻法》中设立离婚赔偿制度是十分必要的。

2、离婚损害赔偿责任的性质。离婚损害赔偿责任是一种民事责任，首先具有补偿性，离婚损害赔偿中的精神损害赔偿与物质损害赔偿在本质上也并无区别，即对不能恢复原状的东西，就用赔偿的方式补救；其次具有抚慰性，因一方的过错而导致离婚，另一方的身心会受到严重摧残，离婚损害赔偿可以适当平复无过错方内心的创伤，减少其精神痛苦；再次是惩罚性，对支付赔偿金的侵权人有惩罚作用，这种惩罚可以制止或减少侵权行为，以保护合法婚姻关系，教育人们遵纪守法，从而维护社会的安定团结，促进社会主义精神文明建设。

二、离婚损害赔偿责任主体的特点

一般侵权损害的主体范围较广，包括一切自然人与法人，而离婚损害赔偿的侵权主体和被侵权主体是特定的，只能是婚姻关系存续期间的配偶一方和另一方。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第29条第一款规定：“承担 《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”由此可见，离婚时无过错方不能向第三者索赔，笔者对此持肯定态度。因为婚姻应该以感情为基础，第三者插足是感情问题，而感情不是法律调整的对象，法律也不能过多地介入私人生活，再说离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。因此第三者干扰婚姻与离婚损害赔偿是两个法律关系，不能混为一谈。对于第三者的行为，更适宜以道德来调整。当然这里所说的配偶必须是合法婚姻关系的配偶，如果是非法婚姻关系的配偶就不存在离婚损害赔偿问题，如婚姻关系被确认无效或被撤消，其同居期间一方造成另一方损害的（如暴力致人伤害），则应按一般侵权损害赔偿纠纷处理。

三、离婚损害赔偿请求权的基础

1、离婚损害赔偿实质上是基于侵犯了配偶身份权而提起的赔偿。这得从配偶权说起，配偶是男女双方基于婚姻关系而形成的一种称谓，配偶关系作为一种法律关系由英美法系国家率先在法律中规定的，他们认为：“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利”。笔者认为配偶权的概念应是夫妻基于配偶身份而享有要求婚姻生活幸福、和谐、健康的权利，它是一种身份权。当配偶一方具有《婚姻法》第四十六条所规定的行为之一时，就打破了婚姻生活和谐、健康的状态，侵犯了对方的配偶身份权，给对方带来了感情创伤和精神痛苦或者物质损失，所以应赔偿对方的损失。在此笔者建议在我国《婚姻法》中设立有关配偶权的规定。

2、离婚损害赔偿诉讼应以离婚诉讼提起为前提。《解释》第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求不予支持，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”由此可知离婚损害赔偿的提起是以受害人因对方（过错方）的行为产生了实际损害结果（离婚）为前提。对此，笔者持肯定态度，因为婚姻家庭领域的私人生活应尽量避免法律的参与，损害赔偿制度的扩大适用不但无助于感情的维护，而且有可能对当事人的感情造成进一步伤害，甚至可能使夫妻感情彻底破裂。

四、离婚损害赔偿责任的构成要件

离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一种，具有一般民事侵权赔偿责任的四个构成要件，但在具体内容上有重大区别。根据《婚姻法》第四十六条及 《解释》的有关规定，离婚损害赔偿应具备以下构成要件：

1、侵权行为。一般侵权行为的表现形式很广，包括一切作为与不作为，而我国《婚姻法》对可以提起离婚损害赔偿之诉的侵权行为采用了列举法：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。其他情形如因一方有赌博、吸毒等恶习且屡教不改而导致离婚的，并不能要求离婚损害赔偿。目前许多国外的离婚损害赔偿制度均是建立在婚姻契约的原理之上，离婚损害赔偿请求权的基础是离婚及一方的过错，而不是特定的几种行为。如法国民法典第226条规定：“离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他人因解除婚姻而遭受的物质和精神损害”；日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无过错配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金”；瑞士民法典第151条规定：“因离婚导致无过失之配偶财产权和期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿”。相比之下，我国对可以提起离婚损害赔偿的侵权行为规定得过于狭窄，难于充分实现该制度的功能及创立该制度的宗旨。

2、主观过错。一般侵权行为人在主观上可能存在混合过错（即损害的发生，加害人与受害人均有过错）、共同过错（即两个或两个以上的行为人，基于共同的故意和过失致他人损害）等过错形式。而离婚损害赔偿只存在普通过错（即加害人仅一人，受害人没有过错，适用一般侵权的规则）。由于离婚损害赔偿中的侵权人是特定的，即只能是配偶的一方，因而也就不可能存在共同过错问题。《解释》第30条第1项规定，请求离婚损害赔偿的配偶一方必须是无过错方，因而在离婚损害赔偿中也不存在混合过错。同时一般侵权行为人在主观心理上的过错

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