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夏敏：对法律介入婚姻家庭的“冷”思考 |
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| 作者：佚名 文章来源：广律网旧版 点击数： 更新时间：2007/5/6 2:35:37 |
作者：佚名 文章来源：本站原创 点击数： 更新时间：2004-6-21
作者简介：
夏敏，男，1963年出生，学历大专，江苏高邮人，高邮法院审判员，从事审判工作12年，现从事文字与审判调研工作。近年先后在《法学杂志》、《人民司法》、《中国人大》、《民主与法制》、《人民法院报》、《检察日报》、《中国律师报》等报刊及网络媒体上以真名或笔名“石头”、网名“一二”发表论文及杂文、随笔近百篇。热爱生活，独立思考，对知识的渴望胜于一切，理想是成为一名真正意义上的法官。
目前，新的婚姻家庭立法已进入关键阶段，然而，不同的观点仍在激烈地碰撞，如夫妻相互忠实能否作为法定义务、婚外情应否给予法律惩罚，如何确定离婚时的损害赔偿。第三者是否承担连带责任及应不应当受到处罚等。不同的知识层面，不同的利益群体，不同的切入视角和不同的救济观念，造成了人们看法的各异，这是十分正常的。但是，应当看到；新的婚姻家庭法一旦颁布实施，不仅会对我国婚姻家庭关系和道德操守产生重要作用，对社会其他各方面的影响也将是重大而深远的。笔者认为，如果期望法律对婚姻家庭可以无限制地介入，则可能会从与愿望相悖的方向对整个社会肌体的发育成长带来危害，进而使我国的婚姻家庭立法步入恶性循环的怪圈，这样的担心有以下三点理由：
一、法律对婚姻家庭的过度介入，容易忽视社会各方面对婚姻家庭关系所具有的整合功能，使人们对婚姻家庭关系的司法救济产生过高期望
除法律以外的其他能够对婚姻家庭关系发生作用的方面，无疑还得依赖于社会广泛认可和遵从的传统道德模式，尽管所表现出来的形式各种各样，但诸如在党纪、政纪、舆论等制约机制的背后，道德仍是最基本的依靠。中国历来是重视德治的，当然，如今的“德”已被赋予了时代的新内容，即使在今天我们强调法治的背景下，德治仍循其独有的脉络，发挥着法律不可替代的作用。如果让道德调整的事情都由法律去调整，人们的道德观念就会谈化，转而对法律表现出过多依赖，
二、法律对婚姻家庭的过度介入，容易模糊法律与道德、思想与行为的界限，以致在司法实践中难以操作，从而降低法律及司法的权威
法律应当是刚性的，如果法律条文摆在那里，实际上又无法执行，那么，不仅使不道德的行为难以遏制，法律也会变得苍白。如婚外情在现实生活中的情况千差万别，从精神到肉体到物质，每个人的需求都不一样，发生原因与牵扯的关系都十分复杂，后果也不尽相同，法律条文不可能把所有情况都考虑进去，只能是确立一个基本的原则和界限。那么，在所包容进来的原属道德调整的这一部分中，这条冷冰冰的“红线”能够划在什么地方呢，立法者恐怕也难以准确回答，再者，如果在新婚姻家庭法中规定“夫妻应当相互忠实”，司法方面必将对“不忠实”的情况作出回答，而”不忠实”既可以是行为上的，也可以是思想上的（如流露在日记里），如果把思想上的东西也纳入“过错”的范畴，用法律来加以调整，则可能成为我们法治道路上一个危险的开头。
三、法律对婚姻家庭的过度介入，容易形成从义务、制裁出发的立法思路，极不利于现代法律权利观念的养成
生活中，由于婚外恋而造成家庭破裂甚至引起刑事案件的情况的确不少，人们义愤之下，都希望这些悲剧的制造者能够得到惩罚。对于触犯刑律的，毫无疑问可以对号入座，应受什么惩罚都较为明确，而不够刑罚的，人们也希望其受到一定的惩罚，于是，有的法律专家便建议在民事法律中体现这种制裁，并努力从婚姻双方应尽的义务方面入手，寻找理论依据。但是，这样的思维路径无疑是偏狭的，因为从义务入手极易造成在保护该义务所对应的权利的同时，却排斥了其它权利的保护。如为了找出对方不忠的证据，就有可能窃取、公开对方的日记、信件，还有可能进行跟踪、偷拍、秘密录音等，这不仅会严重损害公民的人身权利，也不利于人们健康心智的养成。从民法的角度讲，是不能为保护一方的合法权利而剥夺或侵害另一方合法权利的，也就是说，即便确立了配偶权，同样在任何时候，一方也不能侵害另一方的隐私、健康等权利。（本文原载于《江苏法制报》，作者授权本站刊登）
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原文链接：夏敏：对法律介入婚姻家庭的“冷”思考
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