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论婚姻法适用的道德机理 |
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| 作者：佚名 文章来源：广律网旧版 点击数： 更新时间：2007/5/6 2:35:40 |
是后一种途径。
习惯不是法官的主观描述，它必须是一种客观存在，在一定的地域空间成为人们生活和处事的一种模式。这一模式具有法律以外的规定性，而其内在的强制性则来源于该地域深厚的文化积淀和道德传承。如苏北农村长期以来存在换亲的习惯，如果用现代的婚姻道德观去审视，这里面无疑包含着“父母之命”和“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”等一些封建压迫。一旦换亲中的一对夫妻离婚，通常都必须以另一对夫妻的婚姻解除为代价，不管另一对夫妻本身的感情如何，家族的干预往往起着决定性作用。法官如果只在“婚姻自由”的法律原则下处理这类案件，甚至不惜以强制力来保障这一原则的落实，在现实中大多事与愿违，正如民间所言，“官了民不了”。即使法院强制保护了这对婚姻关系正常的无辜家庭，但在其所处的地域范围内，这个无辜的家庭将处于相当的道德不利境地，因为在习惯中，这个婚姻就理应随那个婚姻一同解除，这在习惯看来才是公平的。面对这样的现实，法律是否妥协？如何妥协？无疑在考验着法官的智慧。
从效益的角度。引入经济学理论来对司法效益进行测度和评估是一项新的工作，这对长期以价值为进路的研究方法无疑是个新的补充。相对于法律目的的实现，法律的道德内涵与司法的经济伦理应当具有某种联系，而法律目的的经济学意义，无疑应当是财富最大化。波斯纳认为，“一个法院可以对会带来财富最大化的资源配置问题作出合乎情理的精确猜测”⑿，而且，“财富最大化之所以是一种更可以得到辩解的道德原则，还在于它也为分配和校正正义提供了一个更坚实的基础”⒀。
从效益的角度来讨论婚姻法的适用，必须同时关注两个方面：一是社会效益；二是诉讼效益。从社会效益来讲，婚姻家庭关系改变所涉及的资源配置看起来只在一个家庭内部发生，但实际上要广泛得多。配偶双方各自所属的血亲家庭和整个血缘家族的利益关系都将发生或大或小的变化，甚至朋友、同事等社会关系也会将其所包含的资源要素重新进行配置。比如结婚时都是农民的一对夫妻，后来男方进城闯荡当上了老板，并在城里买了房子，女方随同进城，但一直在家操持家务。无论这个家庭内部如何分工，对于整个社会的资源来说，他们仍然是以一个家庭为单位在参与分配，女方尽管没有男方那样的社会关系，但却依法共同（至少是间接）享有男方从其社会关系资源中所获得的利益。一旦这对夫妻离婚，即使法院将房子连同所有财产都判给女方（这只是个假设），但由于女方在城里没有自己的社会关系，原有的资源分配渠道被隔断了，所得财产处于净损耗状态，其生活境况是否真的能符合法院判决所期望表达的正义？如果女方要维持既有生活标准，或许她得找份工作或做点生意，那么她得从其离婚所得中拿出相当一部份作为建立自己的社会关系，参与社会资源分配的投入。这种投入实际已被纳入到离婚的成本之中，但在法院判决的时候却通常不可能考虑到。那么这个在当初看来已经很照顾女方的判决，其实际效益可能却呈负数增长，财富最大化也便不可能实现。就诉讼效益而言，我们则首先要注意到“法律的基本功能就是改变激励因素”⒁，这除了制定法本身对人们认识和行为的影响，法律适用的妥当性更起着决定性的作用。比如修改后的婚姻法规定了“夫妻应当互相忠实”，这意味着不忠实将成为导致离婚的过错。由于这一过错直接决定了利益归属，因此法律还必须赋予当事人相应的举证可能，于是这种“激励因素”又促使法律增加相关支持性规定。但与此同时，当事人甚至案外人的一些基本权利却因此可能受到了极大的威胁，并完全可能产生新的诉讼而加大总的诉讼成本，从而使婚姻法该条立法原意的预期效益也出现负增长，无法实现财富最大化。
从上述两个方面看，在婚姻家庭案件中实现财富最大化的可能在于法官在多大程度上能把握好“帕累托最优原则”⒂，从而对其所承办的婚姻家庭案件所包含的利害关系和影响进行最全面的测度。这就要求法官对婚姻法的适用不能只局限于针对婚姻家庭案件本身的事实，与案件事实相关的其他事实（包括可推测的事实）都应当纳入效益成本之中加以考量。如婚姻法将“感情确已破裂”作为离婚标准，但感情破裂只是配偶双方婚姻成本加重的一个事实，子女成长成本的加重则是另一个事实，而且子女成长成本还应当包括一部分推测事实。婚姻法条文已体现出了这种关照，但面对纷繁复杂的婚姻家庭案件，显然是不足以救济的，更多的需要法官从立法意图上去维护婚姻法的效益原则，并在具体的法律适用中去体现。
四、结语
综上所述，构成婚姻法适用道德机理的空间是开放的，如何填充这个空间？用什么来填充这个空间？需要法官在事实清楚的前提下，针对案件不同的现实情况并根据法律适用的可能作出选择。上述视角并非穷尽，只能说是几个主要的方面，任何机械的套用都是拙劣的。所谓方法，应当是从目的而生，婚姻家庭案件诉讼的目的不尽相同，因此，从婚姻道德机理中寻找出来的解决方法也就不同。笔者提出这几个有限的也是主要的视角，意在提醒法官的注意。当然，一个法官如果并不在乎从上述这些视角追求法律适用的道德完美，而仅仅以法律是这样规定或者应当是这样理解而作出裁判，我们或许不能说其适用的法律是不正确的，但我们却可以说这样一个裁判的正当性和有效性是可疑的，因为其不仅忽略了婚姻法本身所应有的道德内涵，也忽略了法官作为裁判者应有的司法良知。
“我们应该说，引导法官做出选择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现；法官只是在发挥潜在于规则（如果其被恰当地理解地话）之中的意义。”⒃法官的这种“发现”不同于“造法”，象婚姻法的道德存在本来就是客观的，法官的责任就是去发现它们以及它们存在于法律之中的意义，而本文所提供视角也同时是实践的几个主要路径，剩下的便是对法官智慧的期待。
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注释：
①[美]O·W·霍姆斯：《法律之道》，许章润译，《环球法律评论》2001年秋季号。
②[美]威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东、杨遂全译，重庆出版社1986年月10月版，P2。
③同上，P4。
④同上，P6。
⑤同上，P9。
⑥同上，P10~11。
⑦[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年10月第一版，P125。
⑧夏吟兰、蒋月、薛宁兰：《21世纪婚姻家庭关系新规制》（中国检察出版社2001年9月版）“离婚制度若干问题探析”（夏吟兰文），P290。
⑨同上，P291。
⑩苏力：《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社1996年10月版）P10。
⑾同上，P49。
⑿[美]理查德·A·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社200年1月版，P62。
⒀同上，P69。
⒁同上，P75。
⒂同上，P87。波斯纳解释：“帕累托最优是这样一个原则，在某种资源的配置下而不是在另一种状况下，如果至少有一人的状况改善了，且没有他人变得更糟，那么前一种资源配置就要优于后一种。”
⒃[英]H·L·A哈特：《实证主义和法律与道德的分离》，翟小波译，《环球法律评论》2001年夏季号，P191。
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