内容提要 为保护家庭共同生活的基础，德国、瑞士、法国、英国、美国均在某种程度上设立了基于夫妻身份对夫妻个人财产处分权的法定限制制度。各国的制度有优有劣。我国婚姻法并未设立类似的制度，应该在吸收各国制度精华的基础上予以规定。

　　关键词 法定限制/评价/必要性/构想

　　正文

　　一、问题的提出

　　“夫妻财产制系规律婚姻共同生活中，夫妻彼此间之财产关系，即夫妻于结婚前原有之财产，及婚姻中所取得之财产，在共同生活中，应如何为经济上的统治”。（注：戴东雄著：《亲属法论文集》，东大图书公司，1988年版，第109页。）创制夫妻财产制是由夫妻财产关系的复杂性决定的。“夫妻的共同关系，远超过物权法上的公共共有及债法上的合伙关系。故拟以普通债法或物权法上的法律关系，规律以身份为基础的夫妻之财产关系，则嫌不足，所以法律特设夫妻财产制，以为婚姻共同生活中财产关系的基准”。（注：戴东雄著：《亲属法论文集》，东大图书公司，1988年版，第109页。）夫妻财产制有两种基本形态。“分别财产制与共同财产制，是夫妻财产制之两个极端的基本形态。 . . 一般而言，大多数之夫妻财产制，纵非纯粹之分别财产制或共同财产制，但亦脱离不了此二基本形态”。（注：林秀雄著：《家族法论集（一）——夫妻财产制之研究——》，三民书局，1986年版，第108页。）依据分别财产制，“夫的财产、妻的财产”“在婚后”“各保持其所有权”。（注：史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第329页。）依据“动产及所得共同制”和“所得共同制”，夫妻对于部分财产仍然各自保有所有权。

　　一般而言，权利均受到法律限制。“原则上，没有权利是不受到某种限制的”。（注：卡尔？拉伦茨著、王晓晔、邵建东等人译：《德国民法通论》（上册），法律出版社，2003年版，第304页 .）所有权也是如此。“所有权之积极权能与消极权能均须受法令限制。 . . 法令对所有权之限制，种类繁多，分私法上之限制及公法上之限制”。（注：王泽鉴著：《民法物权》（第一册），三民书局，1992年版，第133页。）私法上之限制既散见在民法总则、物权法、债权法等财产法之中，也散见在亲属法、继承法等身份法之中。德国、瑞士、法国、英国、美国等国家或地区基于夫妻身份依法对于夫妻个人财产（注：“财产”一语可以在三种意义上使用：其一是“积极财产”，包括“物”、“智慧成果”、“物上利益”、 “债权”；其二是“消极财产，仅指债务”；其三是“总合财产”，既包括积极财产，又包括消极财产。参见 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第8页。本文是在第一种意义上使用的。

　　拉伦茨指出，“《德国民法典》在提到一个财产时，总是和一个特定的人相联系的，这个人就是这个财产的所 有者。原则上，一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总体构成的”。卡尔？拉伦茨著、 王晓晔、邵建东等人译：《德国民法通论》（上册），法律出版社，2003年版，第410页。本文所指的“财产” 与之相同。）处分权（注：“处分”这一概念在三种意义上使用。其一是包括事实上及法律上处分，其二是仅指法律上之处分，其三是 仅指法律上之处分中的“处分行为”。王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社， 1998年版，第136页；参见崔建远著：《无权处分辨》，载《法学研究》，2003年第1期，第4页。本文是在第二 种意义上使用的：

　　处分权能不仅为所有权和用益物权所包含，而且为债权所包含。即“其（并且仅以其为限）可以处分自己的债 权。这种处分包括免除让与抵消和设质”。参见（德）迪特尔？梅迪库斯著、杜景林、卢谌译：《德国债法总 论》，法律出版社，2004年版，第18—19页。而且，也为知识产权、证券所包含。）予以限制就是其中之一。本文拟就这一问题予以初步探讨。

　　二、外国立法例之考察

　　（一）德国法

　　1. 对全部财产之处分权的法定限制

　　依据德国民法典第1365条第1款之规定，就全部财产加以处分需要征得对方同意。在解释上，主要内容是：（1）有必要征得对方同意的“行为”包括以下三种：其一是配偶一方负担处分其全部财产的义务之负担行为；其二是配偶一方在未征得对方同意的情况下，负担处分其全部财产的义务行为的履行行为；其三是拥有处分其全部财产意义之其他法律行为。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第116-117页。）（2）“全部财产”包括两种情况：其一是“配偶一方将全部财产为一次之处分行为，即使其财产仅为单一之标的”；（注：戴东雄著：《亲属法论文集》，东大图书公司，1988年版，第196页。）其二是“几乎全部财产”，即“在实务上，为保护婚姻共同生活，扩张解释该项适用之范围，尤其在不动产登记之交易上，认定不动产所有权或其他不动产上之权限系配偶一方唯一重要之财产，使其处分该财产标的时，亦应得到他方之同意”。（注：OLG Kln NJW 1971， S. 2312. ）交易的财产是否属于“几乎全部财产”，依据“将交易财产的价值和剩余财产的价值加以比较”之方法加以确定。不过，交易财产的价值是多少才构成“几乎全部财产”，并无定论。依据联邦法院的判例，如果剩余的小额财产在价值上达到全部财产的15％以上，则不能满足第1365条之构成要件；处分的财产在价值上达到全部财产价值的85％即属之。（注：Family Law in Europe， edited by Carolyn Hamilton and Kate Standley， Butterworths， 1995 ， p. 175. ）依据通说，在比较之际，通过交易获得的对待给付不予以考虑。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第118页。）（3）依据联邦法院的判例，仅在契约第三人就交易的财产是配偶一方的全部财产或几乎全部财产有积极的认知，或者至少知道将导致那样的结果的情况下，才适用第1365条。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第118-119页。）依据判例，由主张依据第1365条需征得自己同意者——通常是他方配偶负担举证责任。（注：《联邦法院民事判例集》43卷第174-177页。）

　　2. 对家庭用具之处分权的法定限制

　　依据德国民法典第1369条第1款的规定，夫妻一方处分家庭用具（ household goods） （注：所谓“家庭用具”在解释上不应该包括住房。）要征得对方的同意。在解释上，主要内容是：（1）需要征得对方同意的行为包括以下两种：其一是负担处分家庭用具之义务的负担行为；其二是家庭用具的处分行为。不过，如果负担行为已经征得对方同意的，处分行为就不必再征得对方的同意。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第121页。）（2）“家庭用具”是指“旨在供夫妻双方使用或消费的物品”。在判断是否属于供夫妻双方使用或消费的物品时，其“具体的用途起决定性作用”。也就是说，如果汽车供家庭使用，即属之，如果供夫妻一方的职业使用，即不属之。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第121-122页。）（3）“家庭用具”的所有权分为两种情况：其一是全部或部分属于处分者；其二是归他方所有。即“为充分保护婚姻共同生活之需要”，“实务上将其意义扩张解释，凡一方配偶处分属于夫妻所属之家庭用具者，基于共同占有理论之根据，均需得他方之同意始可”。（注：戴东雄著：《亲属法论文集》，东大图书公司，1988年版，第196页。）所谓“夫妻所属”既包括他方配偶的单独所有权，也包括夫妻共同所有情况下的他方的共有份额。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第127页。）（4）第三人是否知悉或是否应该知悉所交易的财产属于家庭用具并不重要。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第127页。）

　　3. 对全部财产和家庭用具之处分行为的效力

　　依据第1365条第1款处分全部财产和依据第1369条第1款处分家庭用具行为的效力是：（1）依据联邦法院的判例，“依1365条第1款的规定，需要征得对方同意的处分行为，排斥善意取得制度或公信制度的适用”，（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第121-122页。）依据1369条第1款的规定，需要征得对方同意的行为“排斥第932条善意取得制度的适用。”（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第122页。）其理由是“第1365条和第1369条属于绝对性的让与禁止规定，不能援用第135条第2款的规定”。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第127页。）（2）即使夫妻分居，第1365条和第1369条所规定的限制依然适用。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第122页。）（3）一方配偶为第1365条第1款和第1369条第1款所规定的法律行为，必须征得对方的事前同意。依据民法典第182条第1款和第2款之规定，“事前同意的表示，既可以向对方配偶为之，也可以向行为相对人为之。同意无需采取需要征得同意的法律行为所采取之方式。”而且，如果能够满足第183条所规定的法律要件，已经做出的事前同意也可以撤回。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第123页。）（4）尽管他方配偶是否同意完全委诸于其自由判断，但是为防止其滥用不为同意的权利，依据第1365条第2款之规定，如果交易行为符合通常的财产管理原则，在另一方无充分理由拒绝同意或因疾病或不在而不能进行意思表示，并且迟延会引起危险的情况下，基于欲为处分行为的一方或已经为处分行为的一方配偶之申请，监护法院可以代为同意。依据第1369条第2款之规定，在另一方无充分理由拒绝同意或因疾病或不在而不能进行意思表示的情况下，基于欲为处分行为的一方或已经为处分行为的一方配偶之申请，监护法院可以代为同意。（4）未经事前同意之效力。分为两种情况：其一，如果是单方法律行为，该行为无效且不能治愈；其二，如果是契约，依据第1366条之规定，目前处于效力未定状态。契约的命运取决于他方配偶是否追认。追认既可以向为法律行为的配偶一方表示，也可以向行为相对方表示。如果予以追认，行为自成立之日起生效。如果拒绝追认，契约确定地无效。依据判例，如果有同意权的配偶一方死亡，契约确定地生效。（5）追认。首先，在追认之前，契约相对方可以撤回契约。不过，依据第1366条第2款之规定，撤回权受到以下两方面的限制。其一是在契约相对方于缔约之际已经知悉对方结婚的情况下，只有在配偶一方虚假地声称已经得到对方同意，方可撤回；其二是在缔约之际已经知道另一方未允许的情况下，仍不得撤回。其次，契约相对方可以催告对方取得其配偶之必要的追认。催告的效力是：经催告之后，他方配偶只能向第三人表示追认或拒绝追认，夫妻之间所为的追认或拒绝追认的表示不生效力。在催告之前，夫妻之间已为的追认或拒绝追认的表示无效，契约仍然处于效力未定状态。再次，追认只能在受领催告后两周内表示。在此期间内未表示追认的，视为拒绝追认。另外，在法院代为追认的情况下，配偶一方只有在受领催告后两周内将法院的决定通知给第三人，决定才发生法律效力。最后，催告只有在向缔约的配偶一方做出的情况下才发生上述法律效力。（5）拒绝追认之效力。如果对方配偶拒绝追认，配偶一方与契约相对人所为的契约无效。即使配偶一方与契约相对人试图使之有效且放弃第985条所规定的所有权返还请求权，也没有任何法律效力。依据第1368条之规定，他方配偶可以以自己的名义行使缔约方配偶对于相对方所行使的权利。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第124-126页。）

　　4. 他方配偶的固有权利

　　在夫妻双方共同使用的家庭用具归一方所有的情况下，依据判例，双方对共同使用的家庭用具成立共同占有。此种共同占有受到第866条占有诉权之保护。而且，占有权还受到第823条、1004条、1007条之规定的保护。在夫妻双方共同使用的家庭用具归夫妻共同所有的情况下，除了受到上述保护之外，还受到第985条所规定的所有权返还请求权之保护。（注：（德）Dieter Schwab著、（日）铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第61-62页。）这些权利不受第1368条规定的影响。

　　（二）瑞士法

　　1. 对婚姻住所之处分权的法定限制

　　依据瑞士新民法第169条第1款之规定，在配偶一方是婚姻住所（ matrimonial home） 所有人的情况下，如果予以出售或抵押，则必须征得对方的同意。即使夫妻双方已经分居，该限制仍然适用。无论合同第三人是否意识到合同对方系已婚者，从而需要征得其配偶的同意，该限制依然适用。

　　依据瑞士新民法第169条第2款之规定，如果配偶一方不能获得对方的同意，或者对方无正当理由拒绝同意，该方可以诉请法院判决免除对方的同意。

　　依据瑞士新民法第178条之规定，如有必要，法院可以要求在土地登记簿上注明婚姻住所的处分权受到限制，而使单独享有所有权或共同享有所有权的配偶一方不能转让财产。（注：Family Law in Europe， edited by Carolyn Hamilton and Kate Standley， Butterworths， 1995 ， pp. 523-524. ）

　　2. 对一定价值的财产之处分权的限制

　　依据瑞士新民法第178条第1款之规定，“为确保家庭经济基础或履行共同生活财产义务之需要，法院因配偶一方之申请，裁定一定财产价值之处分，应得其同意。”“该项所称处分行为系指让与、设定物权或毁弃；至于处分限制之标的可能为家庭用具，但与家用无关之土地亦包括在内。惟法院对配偶一方处分权之限制，不能为一般财产之限制，而只能为特定财产之限制”。依据第178条第2款之规定，“法院为达到限制处分之效果，得采取一切必要之行为”。依据第178条第3款之规定，“配偶一方就其所有之不动产不能处分者，法院应依职权要求于土地登记簿上注明该事由”。（注：戴东雄著：《亲属法论文集》，东大图书公司，1988年版，第216页。）

　　（三）法国

　　1. 对婚姻住所和家具之处分权的法定限制及处分行为的效力

　　依据法国民法典第215条第4款之规定，夫妻一方未经对方同意，不得处分家庭住宅和住宅内配备的家具（ family' s lodging and furniture） ，即使家庭住宅登记在丈夫的个人名下也是如此；如果丈夫予以出售，妻子可以在知道该行为之日起一年内提起撤销处分行为之诉。

　　依据第222条第2款之规定，夫妻一方处分住宅内配备的家具不适用善意取得制度。依据第215条之规定，夫妻一方似乎可以对抗住房的买受人。律师的惯例手册建议提供服务的律师们要求夫妻双方在合同上签字，以避免可撤销的法律后果。在实务上，合同第三人（买受人）可以相当容易地要求合同的对方当事人告知其婚姻状况，并注意合同的标的物是否属于正在使用的家庭住宅（ actual lodgings of a family） .（注：Max Rheinstein and Mary Ann Glendon， Interspousal Relations， J. C. B. Mohr（ Paul　Siebeck） ， Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers， 1980， p. 85. ）

　　2. 对其他财产之处分权的限制

　　依据法国民法典第220条第1款之规定，如果夫妻一方严重违反应尽的义务，家庭利益因此受到危害时，家事法官得规定采取家庭利益所要求的各项紧急措施。第2款规定，法官可以禁止违反义务的配偶一方未经对方同意而处分自己所有的动产或不动产。（注：（日）稻本洋之助：《フランスの家族法》，东京大学出版会，1985年版，第31页；参见Family Law　in Europe， edited by Carolyn Hamilton and Kate Standley， Butterworths. 1995， p. 133. ）该判决的有效期可以持续三年。（注：Family Law in Europe， edited by Carolyn Hamilton and Kate Standley， Butterworths， 1995 ， p. 133. ）

　　4. 同意权之剥夺和代理行为

　　依据第217条第1款之规定，夫妻一方处于不能表达意志之状态或者家庭利益证明其拒绝同意属于滥用权利时，夫妻另一方得经法院批准，单独进行本应经对方协助或同意的行为。（注：（日）稻本洋之助：《フランスの家族法》，东京大学出版会，1985年版，第297页。）

　　（四）英国对住房之处分权的法定限制

　　《1983年婚姻住所法》（ Matrimonial Homes Act 1983） 第1条规定，“在配偶一方基于所有权（ beneficial estate） 、利益、合同或成文法单独享有占有权（ right of occupation） 的情况下，对方配偶现有成文法上的占有权。”所谓“占有权”是指“（1）如果已经居住，非经法院的许可不被驱逐或被排除（ not to be evicted or excluded） 之权利；（2）如果尚未居住，经法院的许可进入并占有婚姻住所的权利。”不过，依据第2条之规定，只有经过F级土地负担（ Class F Land Charge） 登记，才能对抗抵押权人、买受人。（注：Family Law in Europe， edited by Carolyn Hamilton and Kate Standl

[1] [2] [3] 下一页