（五）美国部分州对住房之处分权的法定限制

　　美国一些州的成文法明确规定，如果配偶一方希望将自己的住房转让给第三人，而第三人希望将配偶一方驱逐出去，买受人必须对另一方配偶依据住房价值提供一定数额金钱，用以帮助对方配偶找到适当的新住宅。例如，在伊利诺州，如果为一方所有的住房之价值超过一万美元，买方就必须向非所有人一方支付一万美元。（注：Max Rheinstein and Mary Ann Glendon， Interspousal Relations， J. C. B. Mohr（ Paul　Siebeck） ， Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers， 1980， pp. 135-136. ）

　　三、外国立法例之评价

　　（一）立法体系上的评价

　　所谓体系是指“法律条文在法律体系上的地位”，即“其编、章、节、条、款、项之前后关联位置”。（注：梁慧星著：《民法解释学》，法律出版社，1995年版，第217页。）各国对夫妻个人财产处分权的法定限制以立法体系为标准，可以分为法定财产制主义和婚姻之普通效力主义。所谓法定财产制主义是指民事立法将限制规定于夫妻法定财产制之中。此种立法主义为德国所采用。所谓婚姻之普通效力主义是指民事立法将限制规定于婚姻之普通效力之中。此种立法主义为瑞士、法国、英国和美国所采用。

　　婚姻之普通效力主义较优。其理由是“婚姻共同生活之不受危害，系独立于夫妻财产制，而为婚姻本质之目的”。（注：戴东雄著：《亲属法论文集》，东大图书公司，1988年版，第215页。）

　　（二）对婚姻住所之处分权的法定限制上的评价

　　1. 明确规定主义和模糊规定主义

　　各国对婚姻住所之处分权的法定限制以法律渊源为标准，可以分为明确规定主义和模糊规定主义两种。所谓明确规定主义是指民事立法对于限制做出了相当明确的规定。此种立法主义为法国、瑞士、英国、美国部分州所采用。所谓模糊规定主义是指民事立法对于限制做出了比较模糊的规定。此种立法主义为德国（民法第1365条）所采用。即由于对相当一部分人来说，婚姻住所是其全部或几乎全部财产，而适用第1365条之规定。

　　明确规定主义较优。其理由是这既有利于普通公众的了解，也有利于法官适用法律。

　　2. 处分同意主义、登记对抗主义、提供补偿主义

　　各国对婚姻住所之处分权的法定限制以限制措施为标准，可以分为处分同意主义、登记对抗主义、提供补偿主义三种。所谓处分同意主义是指夫妻一方处分自己所有的或对方所有的婚姻住所需要征得对方的同意。此种立法主义为德国、瑞士、法国所采用。所谓登记对抗主义是指不享有所有权的夫妻一方依法享有的居住权只有经过登记，才能对抗第三人。此种立法主义为英国法所采用。所谓提供补偿主义是指夫妻一方处分自己所有的婚姻住所时，买受人必须向不享有所有权的夫妻一方提供一定数额的金钱。此种立法主义为美国部分州所采用。

　　处分同意主义较优。其理由是：（1）登记对抗主义不仅需要支付登记费用而且在处分不经常发生的情况下，诸多的登记也会给登记机关带来不必要的负担。此外，在夫妻一方疏忽登记或认为没有必要登记的情况下，不享有所有权的一方及其子女将遭受不测的损害。而且，在夫妻已然发生矛盾、尤有必要申请登记的情况下，申请登记可能恶化夫妻感情；（2）提供补偿主义忽视了住所在很大程度上还决定社会交往、入学等其他生活利益。

　　（三）对家庭生活用品之处分权的法定限制上的评价

　　1. 家庭生活用品特殊对待主义和家庭生活用品通常对待主义

　　各国立法以对家庭生活用品之处分权的法定限制是否存在为标准，可以分为家庭生活用品特殊对待主义和家庭生活用品通常对待主义两种。所谓家庭生活用品特殊对待主义是指民事立法对夫妻一方处分自己所有的家庭生活用品之权限予以限制。此种立法主义为德国、瑞士、法国所采用。所谓家庭生活用品通常对待主义是指民事立法对夫妻一方处分自己所有的家庭生活用品之权限并未予以限制。此种立法主义为英国、美国所采用。

　　家庭生活用品特殊对待主义较优。因为如果缺乏家庭生活用品，家庭成员的生活会在某种程度上受到消极的影响。

　　2. 家具主义和家庭用具主义

　　家庭生活用品特殊对待主义以予以家庭生活用品的范围为标准，可以分为家具主义和家庭用具主义两种。所谓家具主义是指民事立法限制的范围仅及于家具。此种立法主义为法国法所采用。所谓家庭用具主义是指民事立法限制的范围及于所有的供夫妻使用或消费的物品。此种立法主义为德国法所采用。

　　家庭用具主义较优。因为维持完整的家庭生活除了需要家具之外，还需要其他的生活用品。

　　（四）对其他财产之处分权的法定限制上的评价

　　1. 由法律规定主义、由法院宣告主义

　　德国、瑞士、法国对夫妻一方的其他财产之处分权的法定限制以其形式为标准，可以分为由法律规定主义和由法院宣告主义两种。所谓由法律规定主义是指民事立法直接规定了处分权的限制。此种立法主义为德国法所采用。所谓由法院宣告主义是指只有经过法院的宣告，夫妻一方的处分权才受到法定措施或者法院确定的措施之限制。此种立法主义为瑞士、法国所采用。

　　由法律规定主义较优。其理由是：（1）申请法院宣告会支付相应的费用。（2）在其他财产之处分行为不经常发生的情况下，申请宣告也会给登记机关带来不必要的负担。（3）在夫妻一方疏忽申请或认为没有必要申请的情况下，另一方和子女将遭受不测的损害。（4）在夫妻已然发生矛盾、尤有必要申请宣告的情况下，申请法院宣告还可能恶化夫妻感情。

　　2. 以违法为前提主义和不以违法为前提主义

　　由法院宣告主义的立法以法院的宣告是否需要享有所有权的一方从事违法行为为前提，可以分为以违法为前提主义和不以违法为前提主义两种。所谓以违法为前提主义是指只有在享有所有权的一方从事违法行为的情况下，法院才进行宣告。此种立法主义为法国所采用。所谓不以违法为前提主义是指即使享有所有权的一方并未从事违法行为，法院也可以宣告。此种立法主义为瑞士所采用。

　　不以违法为前提主义较优。因为它为不享有所有权的一方提供的保护更为有力。

　　3. 需要同意主义和必要措施主义

　　由法院宣告主义的立法以保护措施为标准，可以分为需要同意主义和必要措施主义两种。所谓需要同意主义是指对非所有权的一方提供的保护措施只限于对方的处分行为需要征得其同意。此种立法主义为瑞士法所采用。所谓必要措施主义是指法院对非所有权的一方提供一切必要的保护措施。此种立法主义为法国所采用。

　　必要措施主义较优。其理由是它可以禁止享有所有权的一方为处分所需要的附属行为，如搬到其他地方。

　　（五）擅自处分契约之效力

　　1. 擅自处分契约可撤销主义和擅自处分契约效力未定主义

　　处分同意主义的立法以擅自处分的契约（注：德国法明确规定，未经同意的单方法律行为无效且不能治愈。而法国法似乎没有区分单方法律行为和契 约，均属可撤销行为。）之效力为标准，可以分为擅自处分契约可撤销主义和擅自处分契约效力未定主义两种。所谓擅自处分契约可撤销主义是指夫妻一方与第三人擅自订立的处分契约，另一方可以在法定期间内加以撤销。此种立法主义为法国法所采用。所谓擅自处分契约效力未定主义是指夫妻一方与第三人所为的处分行为，如未经另一方的同意，该行为效力未定。此种立法主义为德国法所采用。

　　擅自处分契约效力未定主义较优。其理由是：（1）它更加符合其立法目的。“得撤销的法律行为在被合法撤销前，是有效的法律行为”，而法律行为效力未定，系“与得撤销的法律行为恰相对称，指因行为以外的有效要件的欠缺，法律行为尚不发生效力”。（注：陈自强著：《民法讲义Ⅰ——契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第282、288页；参见卡尔 ？拉伦茨著、王晓晔、邵建东等人译：《德国民法通论》（下册），法律出版社，2003年版，第659页、第668 页。）既然住房是包括子女在内全体家庭成员共同生活所需的重要物质条件，就应该受到最严格的法律保护。很显然，与行为可撤销相比，效力未定更符合立法目的；（2）它符合民事法律行为的一般原理。夫妻一方处分自己的住房所有权需要征得对方同意表明其“处分权受限制”，（注：黄茂荣先生将无处分权分为“完全无处分权”、“处分权受限制”和“仅有一部处分权”三类。参见黄 茂荣著：《买卖法》，中国政法大学出版社，2002版，第36页以下。）因为它是“法律剥夺了权利持有人处分其权利的一部或全部的权限”。（注：卡尔？拉伦茨着、王晓晔、邵建东等人译：《德国民法通论》（下册），法律出版社，2003年版，第 437页。）因此，未经对方同意，应该构成了无权处分。而类推适用法国民法第1599条之规定，当属无效。（注：参见王轶：《论无权处分行为的效力》，载王利明主编：《民商法理论争议问题——无权处分》，中国 人民大学出版社，2003版，第123页。）依据德国民法典第185条之规定，无权处分属效力未定；（3）它有利于维护交易安全。可撤销的行为之效力是“通过撤销行为把它已经出现过的法律后果进行取消”，“撤销是单方面的法律行为”，“撤销权是形成权”。（注：卡尔？拉伦茨著、王晓晔、邵建东等人译：《德国民法通论》（下册），法律出版社，2003年版，第 659页、663页。）一般来说，撤销权有一定的存续期间。效力未定的行为是“尽管暂时无效，因为它在法律行为本身之外还欠缺某种生效要件，但是，如果补充了必需的要件，就可以成为有效的”。（注：卡尔？拉伦茨著、王晓晔、邵建东等人译：《德国民法通论》（下册），法律出版社，2003年版，668页。）对于需要第三人同意的效力未定的行为来说，行为生效与否取决于同意权人的同意或拒绝同意。它们也属于形成权，也有一定的存续期间。一般来说，撤销权之存续期间比同意权或拒绝同意权之存续期间更长。因此，可撤销的处分行为之交易安全会在更长的时间内受到威胁；（4）它同样方便当事人之交易。如果有同意权的配偶一方认可对方的交易，依据法国民法，其不行使撤销权即可。依据德国民法，行使同意权即可。这同样可以实现“实际上之便利”。（注：我国台湾地区民法第118条“谨按”指出，“…无权利人，就其权利而为之处分，当然不生效力。然如 此办理，颇多不便，故无权利人就权利标的物所为之处分，若经有权利人承认时，则亦可认为有效，所以图实 际上之便利…”。）

　　2. 公信或善意取得制度适用主义和公信或善意取得制度不适用主义

　　擅自处分的契约以其与公信或善意取得制度之关系为标准，可以分为公信或善意取得制度不适用主义和公信或善意取得制度适用主义两种。所谓公信或善意取得制度适用主义是指擅自处分的契约不排斥不动产的公信力制度、动产的善意取得制度的适用。此种立法主义似乎为瑞士、法国所采用。所谓公信或善意取得制度不适用主义是指擅自处分的契约排斥不动产的公信力制度、动产善意取得制度的适用。此种立法主义为德国法所采用。

　　公信或善意取得制度不适用主义较优。其理由是：（1）交易安全应该服从夫妻的共同生活利益。“所谓公信，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载的物权不存在或有瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果”，“赋予登记以公信力的主要作用在于，首先有利于维护正当的交易安全”；（注：王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2003年版，第166页。）善意取得制度“承认自无权利人处”取得权利的“可能性”。（注：（德）鲍尔/施蒂尔纳著、张双根译：《德国物权法》（上册），法律出版社，2004年版，第64页。）但是，当交易的财产构成婚姻共同生活的基础之情况下，交易安全应该让步。因为只有这样才能充分地保护夫妻和子女的生活利益；（2）交易相对人查实交易的财产是否属于需要征得对方配偶同意的财产并不困难。善意取得旨在防止“取得人必须每次都要查明，他的交易对象是否真的是权利人；这显然会带来巨大的有时甚至是无法克服的困难”。（注：（德）鲍尔/施蒂尔纳著、张双根译：《德国物权法》（上册），法律出版社，2004年版，第64页。）但是，这对于调查交易对方是否已经结婚，交易的财产是否属于法律规定或经法院宣告的需要征得对方同意之财产，并不困难。（3）如果适用公信或善意取得制度也可能给夫妻一方带来不测的损害。一般来说，由于夫妻拥有密切的共同生活关系，在夫妻感情尚好的情况下，无论另一方的财产是否委托自己管理，占有对方动产的可能性都很大。伪造证件修改不动产登记的可能性也是有的。善意取得“必须依据一个外部的标记，而这个标记在动产物权中就是占有…在不动产物权中就是土地登记簿之登记状态”，（注：（德）鲍尔/施蒂尔纳著、张双根译：《德国物权法》（上册），法律出版社，2004年版，第64页。）也就是说，“处分权能的欠缺，以善意信赖权利外观弥补”。（注：陈自强著：《民法讲义Ⅰ——契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第299页。）于是，夫妻的财产静态安全将受到威胁。而且，在夫妻感情出现裂隙的情况下，为防止善意取得制度的适用，夫妻一方所采取的防止对方占有的措施还会恶化夫妻感情。

　　四、我国应该建立法定限制制度

　　目前，我国尚无明确的基于夫妻身份对夫妻个人财产处分权的法定限制制度。我国应该建立此项制度。其理由是：

　　1. 它是保护不享有所有权的一方及子女使用住房的安全之需要。（注：拉伦茨先生指出，“有些情况下，夫妻一方从事某种法律行为，影响到夫妻共同生活的基础，就需要夫 妻另一方的同意（第1365条、第1369条…）。”参见卡尔？拉伦茨著、王晓晔、邵建东等人译：《德国民法通 论》（下册），法律出版社，2003年版，第672页。本文试图将“夫妻共同生活的基础”细分为居住、生活资料 和家庭生活费用三个方面。）目前，在习惯上，很多男女双方的父母在双方结婚时为其购置一套住房。“由于我国计划生育政策的实行，目前以父、母、子女为定型化的三人核心家庭占据社会主导地位，独生子女在每个家庭关系中的优势地位和我国婚姻家庭在子女结婚嫁娶方面所具有的浓厚传统伦理观念，导致独生子女在其婚前或者婚后都会接受父母及其他亲友的赠与而拥有相当的财产，尤其在子女的迎娶、出嫁等方面，每个家庭、每个父母更是倾囊相助，为子女操办婚姻大事、购置房屋（注：此处及以下的黑体均是本文作者加的。）似乎已是父母的法定义务。”（注：黄松有主编：《最高人民法院婚姻法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第 198-199页。）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为《婚姻法解释（二）》）第22条第1款规定，“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外”。因此，该住房归夫妻一方所有。而且，个人所有的住房已经不能依法转化为夫妻共同所有。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（1993年11月3日）（以下简称为《离婚时财产分割意见》）第6条曾经规定，“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋……经过8年……可视为夫妻共同财产”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为《婚姻法解释（一）》）第19条规定，“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外”。《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第71条规定，“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利”；《婚姻法解释（一）》第17条第2项规定，“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为……（二）夫妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见……”，依据反对解释，（注：梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，第278-279页。）夫妻一方可以自行处分自己所有的住房。因此，夫妻任何一方均有权处分自己的住房。于是，不享有所有权的夫妻一方及其子女的居住安全利益将要受到威胁。（注：日本民事立法尽管也未规定基于夫妻身份对夫妻一方所有权的法定限制制度，但是依据判例，只要婚姻 关系继续，对于夫妻一方所有的房屋，他方可以居住。如果夫妻分居，在配偶一方居住另一方所有的住房之情 况下，只要双方没有达成不再以此为夫妻共同生活的场所之合意或居住方有责等正当理由，所有权方不得请求 对方腾出住房。参见二宫周平著：《家族法》，新世社，2000年版，第36页。很显然，比我国立法更进步。）

　　2. 它是保护不享有所有权的一方及子女使用“生活资料”的安全之需要。目前，在习惯上，很多男女双方的父母在双方结婚时也为其购置家具、家电等“生活资料”。（注：《离婚时财产分割意见》第6条将夫妻个人所有的财产分为“房屋”、“生产资料”、“生活资料”三 种。“生活资料”就是最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所指的“生活 所必需的家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品”。还应该指出，“生活资料”本来是指“供人们生活 需要的那部分产品，如食品、衣服、住房等”。参见《现代汉语词典》，商务印书馆，1996年版，第1128页。 本处所谓的“生活资料”应该将住房排除在外。）类推适用《婚姻法解释（二）》第22条第1款之规定，这些生活资料也归夫妻一方享有。而且，个人所有的生活资料也已经不能依法转化为夫妻共同所有。《离婚时财产分割意见》）第6条曾经规定，“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的…贵重的生活资料经

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