（一）《中华人民共和国婚姻法》中关于夫妻忠实义务的规定

　　夫妻忠实义务是配偶权的一项重要内容，对于夫妻忠实义务的界定有广义和狭义之分。狭义的忠实义务也称为贞操义务、不为婚外性生活义务，它通常指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一。广义上的忠实义务还包括不得恶意遗弃配偶对方，不得为第三人的利益而牺牲损害配偶他方利益。

　　我国的婚姻法第四条虽明确规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，相互帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”，但并没有规定违反该义务所应承担的责任和法律后果，同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释( 一) 》第三条规定，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”这便使得现实生活中众多违反夫妻忠实义务的行为因有效责任追究机制的缺失而游离于法律之外，姑息了放任其发展的生存空间。

　　因此，现行的婚姻法规对夫妻间的忠实义务仅做了倡议性规定，并没有具体量化的操作方式，显然不能解决现实生活中各种各样违背忠实性义务的情况。加之《婚姻法解释(一)》中对于违反夫妻忠实义务的可诉性的限制，夫妻忠实义务在我国的法律保障变得少之又少。这与现实生活中对因该问题引发的救济需求是背道而驰的。

　　（二）夫妻忠实义务内容的不确定

　　我国《婚姻法》第四条虽然明确规定了夫妻双方有相互忠实的义务，但该条款仅仅是一个原则性、宣示性的规定，没有阐明夫妻间忠实义务的具体内容。法典的留白在某种程度上将忠实义务的确定与公序良俗联系在了一起,给忠实义务的界定留出了一个自由发展的空间。

　　与忠实相对应的，不忠是一个道德范畴的概念,其外延远远超出了婚外性关系,它的词义根据不同时期、甚至周遭的环境都可以做出多样的解释。因此夫妻间的忠实义务相较于法定义务，更像是一种道德义务，道德选择的多元导致了不忠行为的多样化。如胡适所言，“一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归；一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家”。因此，要使得夫妻忠实义务落到实处，夫妻感情和家庭和谐得到切实的维护，不能仅仅依赖于道德义务的约束，更应该以法条形式将夫妻忠实义务以具体明确的列举模式确定为法定义务。

　　（三）离婚案件中“不忠”的定义

　　中国现行的法律条文中并没有对“不忠”的具体定义，要探究离婚案件中“不忠”的具体所指，还要从夫妻忠实义务着眼。

夫妻忠实义务又被称为贞操义务,主要是就性的排他性而言的,即夫妻双方在婚姻关系存续期间不得与配偶以外的任何人有性行为,在性生活上互守专一,否则,即构成此项义务之违反，也即离婚案件中的“不忠”。与生活道德层面的“不忠”不同，与异性交往方式暧昧不当、“精神出轨”、喜好色情作品等并不是离婚案件中的不忠行为。

　　（四）离婚纠案件中“不忠”的表现方式

　　依据修订后的我国婚姻法,违反此义务的行为主要有两种：一是重婚,是指夫妻一方与第三者登记结婚或以夫妻名义同居生活的违法行为；二是有配偶者与他人同居，指虽不构成重婚，但夫妻一方与他人保持婚外性关系的行为,该种行为又可分为通奸和姘居。从夫妻忠实义务的本质含义来看,嫖娼行为(包括男性的嫖娼和女性的嫖娼)在司法实践中也属于违反夫妻忠实义务的不忠行为。

　　（一）“不忠证据”的形式

（1）录音（一方当事人与婚外第三者的通话记录、当事人在录音中提及出轨事实）；

（2）录像（不雅视频）；

（3）证人证言（当事人、亲属、朋友甚至子女看到的一方当事人与婚外异性举止亲密的情形描述）；

（4）书证（一般是信件、通话记录查询单、QQ聊天记录、当事人与异性举止亲密的照片或者一方当事人在出轨后书写的保证书）；

　　（二）“不忠证据”的采集

　　实践中，婚外情的取证是一个难点，特别是要证明配偶与第三者同居更是难上加难。物业公司为维护业主隐私，往往守口如瓶。邻居、旁人怕惹是生非，也不愿多管他人闲事。即使在某个时间和场合拍到了照片甚至录了音录了像，也很难甚至不能被法院认定是“持续、稳定地共同居住”。此外，通话记录、手机短信、网络邮件、QQ聊天记录等，除非对方当事人自认，否则即便获取了相关内容，也会因为难以核实通话或聊天人的身份而不能被法院采信。因此一方当事人在搜集对方出轨、不忠证据的时候，往往采用偷拍、透露、雇佣私家侦探等合法性欠佳的方式。

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，证据的合法性认定关键在于是否侵害了他人合法权益或者违反法律禁止性规定。因此，尤其对于当事人采取偷拍偷录或私自拍录等形式取得的证据，法院根据当事人采取证据的不同情形会对证据做出的不同的效力认定，具体情形列举如下：（1）当事人未经他人同意入侵他人住宅取得的证据，属侵权行为，其取证不具有合法性；（2）在自己家里取证是可以的，但如果证据获取中对第三人进行伤害，则又构成侵权行为；（3）在自己家中安装录音录像设备，不构成侵权；（4）录音、录像设备安放在别人的办公室、住宅或旅店等地，则不具备合法性；（5）在公共场所拍摄两人活动的照片是可以的，但如果通过非法手段在第三人居室内获取的两人亲昵照片就不具有合法性。

　　(三)举证责任的分配

　　在离婚案件中，关于违反夫妻忠实义务的举证问题，现象法律没有做出举证责任倒置的规定，依然遵循民诉法中“谁主张，谁举证”的基本原则。但由于夫妻间忠实义务的特殊性和婚外不忠行为的隐蔽性，要求离婚案件中无过错方自己承担举证责任无疑是不太公平的。这样无过错方不仅要对所有要件事实的存在和不存在收集和提供证据，而且要在要件事实真伪不明时独自承担全部败诉风险。但现实生活中，由于当事人的不忠行为往往相当隐秘和不易被人所察觉，而无过错方由于个人能力的限制正常情况下一般无法搜集到对方实施违法行为的证据。为了保证自己的利益得到维护并取得胜诉，无过错方难免在取证过程中运用跟踪、偷拍等手段，而运用这些手段所取得的证据有可能会在司法实践中因被认定为侵害了他人的隐私权而作为非法证据予以排除。这样，离婚案件中无过错方的损害赔偿请求权便无法实现。因此，笔者赞同在离婚案件中，对于违反夫妻忠实义务的举证责任适用倒置模式，以此对过错方加以限制，即只要无过错方有证据（如一方当事人与婚外异性亲密接触的视频、照片等）对对方提出违反夫妻忠实义务的合理怀疑，则由过错方针对该质疑提交相关证据予以澄清。

　　本文认为，为了平衡离婚案件中双方当事人的利益，协调好公民的配偶权和隐私权这一问题，应当遵循“任何权利的行使都要尊重公共利益和他人权益”的基本原则。首先，从保护无过错方利益的角度考虑，隐私虽属个人生活之信息，但必须建立在无损于他人和社会的条件下。为了维护自身权利的需要而在必要范围内公开或了解他人的隐私不构成对他人隐私权的侵犯。其次，从保护案外人隐私权的角度考虑，即便案外人（生活中通称“小三”）介他人家庭致使无过错方的夫妻忠实权利受到侵犯，无过错一方当事人为了维护自己的权利，可以收集证据，但是必须限定在必要且合法的限度、范围之内，收集到有力证据，仅能呈交法庭，而不能报复性地大肆张扬，借此对案外人加以侮辱和报复。否则其行为同样会构成对他人权利的侵犯。

　　（四）司法实践中对“不忠证据”认定的案例分析

　　案例一：不忠证据链的认定

　　黄女士和王先生婚后，王先生出国留学，黄女士留在国内上班，庭审中黄女士陈述：在王先生回国后的一个月里并未回家而是居于酒店，并与一位异性同时签证、搭乘同一航班回国，黄女士在打听到酒店地址后曾在夜里12点去“捉奸”，并报了警，房门打开后，该异性确实在房间内，但无衣冠不整现象。王先生辩称：回国后未回家是因为他当时与妻子正处于冷战，且回国期间有重要投资项目要谈，时间安排紧张，黄女士抓奸当天恰逢他与该异性在房间内谈工作事宜。法庭上，黄女士坚持认为，自己提供的情况能够形成证明王先生有出轨行为的证据链，王先生作为过错方应该少分财产并且给予她相应的精神损害赔偿。

　　司法实践中，对于上述情况通常做如下处理：在当事人没有提出直接证据的情况下，证据链的形成与采信必须严谨，且需符合逻辑推理和日常生活经验。黄女士提供的证据属于自己的一种主观推测，在没有其他证据佐证的情况下，现有证据不能认定王先生系与婚外异性有不正当性关系的过错方。因此，在该案中，黄女士的诉讼主张未被法院支持。

　　案例二：合法录音、录像的采集

　　妻子李某在一家外企供职，因工作关系经常出国，偶然一次提前回家时撞见丈夫刘某婚外情的迹象。为了拿到切实证据，她在家里安装了摄像头，将刘某带情人回家亲热及发生关系的场面都记录下来。法庭上，刘某始终态度强硬，坚持不肯离婚，李某要求离婚，并认为刘某作为过错方应该少分甚至不分财产。

　　司法实践中，因李某是在自己家中取证，取证过程中未对第三人进行人身伤害，该证据的取得合法，且该证据能够证明刘某与婚外异性发生了不正当的两性关系，虽然刘某不同意离婚，但根据录像证据能够认定夫妻关系破裂，法院判决离婚，并且认定刘某为过错方，最终该案中夫妻财产按照“男四女六”的比例进行分割。

　　案例三：与婚外异性举止亲密不等于“不忠”

　　唐女士和何先生从外地来湖南打工，经营一家小吃店，收入可观。唐女士发现店铺账目不对，细问服务员才知是被丈夫支走了。她暗自跟踪丈夫，发现丈夫暗自与婚外异性约会，在XX商场附近消费，她用相机拍摄了大量两人在商场、餐厅搭肩、搂抱等照片，并在法庭上出示，据此认为何先生出轨，要求离婚并多分夫妻财产。

　　司法实践中，从取证方式来看，唐女士在公共场所拍摄两人的活动照片是合法的，但从照片内容来看，只能证明何先生与婚外异性关系亲密，交往中行为不适当，但根据照片不能直接认定何先生是背叛婚姻的过错方，因此法官在法庭上对何先生的行为进行了批评，双方都同意离婚， 夫妻财产最终平分。

　　案例四：出轨一方对“不忠”事实的自认

　　裴女士和丈夫江某结婚后感情一般，江某后认识某婚外异性后，并交往过密，两人经常通过QQ聊天，江某将聊天记录拷贝在电脑上，后被裴女士获取，这些聊天记录对两人的交往细节和不正当关系都有记载。庭审中，江某承认该QQ聊天记录是事实。

　　司法实践中的认定：相对于案例二中的录像，QQ聊天记录从证据分类上属于传来证据和间接证据，证明力弱于原始证据和直接证据。但由于江某承认该聊天记录内容的事实，所以法院认为，根据该聊天记录可以认定江某与婚外异性发生并一直保持不正当关系的事实。由此判决离婚，在夫妻共同财产分割上照顾无过错方，对裴女士酌情进行了多分。

　　案例五：长时间与固定婚外异性同居可认定“不忠”

　　秦女士是一位记者，大部分时间都在外地工作，其丈夫黄某与一女子发生婚外情，两人经常在一起，发展到后来黄某索性搬到该女子的住处，一住就是几个月。秦女士回家后向该女子所住小区停车场的管理员和电梯管理员取证证实，两人几乎每天都一起出门一起回“家”，其行为举止在外人看来就是夫妻。秦女士提出离婚，并向过错方黄某提出了精神损害赔偿。

　　司法实践中，根据停车场和电梯管理员的证人证言，可以认定黄某的行为构成了《婚姻法》第46条第2款规定的“有配偶者与他人同居的”情形，判决二人离婚，且过错方黄某向无过错方秦女士支付离婚精神损害赔偿6万元。

　　（一）夫妻感情破裂的定义

　　夫妻感情是指结婚后所培养的感情，是婚姻赖以存续的基础。一般来说，婚前夫妻两人是有感情基础才会登记结婚，当然也不排除婚前没有感情基础，婚后培养感情。夫妻感情破裂是指婚姻存续期间，双方不再互相履行夫妻间义务，如共同生活、性生活、家庭供养等义务。司法实践中会尤其注意区分夫妻感情危机与夫妻感情破裂。夫妻感情危机是指夫妻双方因家庭琐事发生争执，甚至小打小闹，而使得双方对对方产生一段时间感情上的抵触情绪，但是双方在生活琐事上、所引起问题上没有原则性的冲突，等双方情绪稳定后，夫妻双方感情仍能和好如初。

　　（二）“不忠”是否造成了夫妻感情破裂

　　司法实践中，一方以对方出轨导致夫妻感情破裂为由要求离婚的案件可谓形形色色：有夫妻间缺乏信任， 仅凭自己的怀疑无端猜测的；有一方行为不检点，与其他异性言谈举止亲昵甚至暧昧，致使妻子或丈夫不满，影响夫妻感情的；有的是与婚外异性偶然发生不正当两性关系，如一夜情；有的则形成情人关系，长期保持不正当关系；还有的是与婚外异性同居生活等等。

　　面对当事人提出的离婚诉求，法院必须先进行调解，如果调解无效，在查明感情确已破裂后，法院才准予离婚。“夫妻感情破裂”是准予离婚的法定条件和基本原则。我国《婚姻法》第32条用列举的方式规定下列情形属于“感情破裂”，调解无效，应准予离婚：1.重婚或者有配偶者与他人同居的；2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；4.因感情不和分居满两年的；5.其他导致夫妻感情破裂的情形。司法实践中，法院对于“其他情形”中因“不忠”问题提出离婚的把握是：夫妻一方是否违反了恪守贞操之纯洁性的义务，因为“忠实义务”是婚姻关系最重要的基础，动摇了这个基础，夫妻间身份的纯正和情感专一就会遭受损害，夫妻双方正常的感情自然也随之破裂。

　　当然，司法实践中的情况往往更复杂，有的当事人对感情专一性要求极高，一条言辞过分一点的短信或是同事外出游玩搭肩合影都会引起家里的轩然大波，甚至起诉离婚，法院在调解无效的情况下，一般会驳回其离婚诉请。还有的丈夫出轨甚至还有私生子，妻子却坚持不离婚，动机也不同，有的是割舍不下多年的夫妻感情，有的是在财产分配上协商无果故意拖延等等，这种情形法院的判决标准还是感情是否破裂，而不是一方当事人是否有过错，因为婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，不能因为当事人有过错就剥夺法律赋予的婚姻自由的权利。

　　离婚救济理念于2001年由《婚姻法》引入，具体包括离婚后财产分割、经济补偿、适当帮助、离婚损害赔偿等。司法实践中，关于离婚后财产分割，法官一般的做法是：根据具体案情，在对与婚外异性确定有不正当关系导致夫妻感情破裂的事实依法进行认定后，在夫妻共同财产分割上对无过错方酌情适当多分一些。

　　（一）违反夫妻忠实义务的法律责任

　　在我国，承担违反夫妻忠实义务的责任主要就是通过离婚的途径来解决，而在离婚的过程中一个重要的问题就是关于离婚损害赔偿的标准问题。

　　在离婚损害赔偿诉讼中，无过错方虽然享有的损害赔偿的请求权，但根据“谁主张，谁举证”的举证原则，无过错的当事人负有举证证明对方存在法定赔偿事由的义务，即需证明对方有重婚、与他人同居等事实，而对此类事实，受害方承担举证责任的难度相当大，因为现实生活中过错方的种种行为都是尽量隐瞒受害方的情况下做出的，过错方与他人同居通常采用秘密方式，受害方很难发现，更难取得证据。即使受害人通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握了一些证据和线索，也往往因证据的合法性等原因而难以被法院认定和采纳，或是掌握的零碎的证据片段难以证明一方与他人持续、稳定地共同居住。无过错方举证的困难不但影响到自身，也在很大程度上影响了法官的自由裁量。由于受害方无法提出充足的证据因此在请求离婚损害赔偿的数额上，法官就很难有一个明确的标准来确定赔偿数额，从而最终导致很多受害者得不到合理的赔偿。

　　与此相反，采用合同法路径由双方当事人约定赔偿的数额，不但使得赔偿变得具体明确“，忠实协议”也可以作为一项重要的证据，为法官断案提供了一个行使自由裁量权的标准和依据。这样不但有利于保护婚姻中无过错方的权益，而且也减轻了司法实践中法官的压力

　　我国修订后的5婚姻家庭法6对于配偶一方违反夫妻忠实义务的违法行为明确规定了受害方的救济措施：第一,请求离婚。根据我国5婚姻法6第32条的规定,配偶一方重婚或与他人同居,是法院裁判准予离婚的法定事由,受害方可请求离婚。第二,离婚时请求损害赔偿。根据我国5婚姻法6第46条的规定,因配偶一方重婚或与他人同居而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。因配偶的不忠而导致离婚,受害方在精神上所遭受的痛苦比姓名权、肖像权等其他人身权受侵害所受痛苦更为严重,而这种精神损害无需受害人负举证责任,只要过错方有违反忠实义务的行为,法律就推定精神损害的存在,这样才符合立法惩罚婚姻过错方的目的。

　　（二）对于无过错方的经济补偿

　　对于《婚姻法》中规定的经济补偿和适当帮助条款，司法实践中适用较少。《婚姻法》第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。日前，夫妻间适用分别财产制的非常少，而离婚经济补偿却以分别财产制作为适用条件。现实生活中，婚姻存续期间，一方往往因为长期的家务劳动而降低其原有的工作能力，这时，离婚对于这一方不仅仅是情感的打击，往往也面临着生存考验。如果不对受害一方进行经济补偿，不但会引发许多社会问题，也会使许多长期在家中充当家庭妇女的女性受到不公平的待遇。

　　我国《婚姻法》第42条规定：离婚时，如果一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。这条在司法实践中应用效果也不甚明显。因为根据婚姻法解释“生活困难”是指绝对困难，指离婚后无法维持当地基本生活水平的情况。实务中虽然说离婚破财，有的当事人会因为婚姻关系的解除导致生活水平的下降，但一般不会达到需要法律救济的程度；况且，如何以住房形式进行帮助？帮助到什么程度？这些具体的问题，在司法审判中也限制了法官对该条文的适用。

　　同时，《婚姻法》第40条、第42条虽然为婚姻中的弱势群体的经济补偿提供了法律依据，但该两条文并不以违反夫妻忠实义务为必要条件。这也就使得在我国，关于夫妻忠实义务违反的控告很难做到有法可依。许多处于弱势地位的女性因此而找不到可以保证期婚姻质量的方法。由于相关的法律条文中只是申明对于离婚后弱势的一方进行经济补偿，经济援助。至于在违反夫妻忠实义务时，是否一定会有经济补偿，或是按夫妻协议履行赔偿义务。这些都不得而知。

　　（三）对于无过错方的经济赔偿

　　离婚损害赔偿制度通过对无过错方给予经济赔偿，惩罚另一方过错的同时，也间接保障了离婚后无过错方的生活。但实践中常会遇到举证困难的问题，要用合法手段获得足以证明具有很大隐蔽性的案件事实的证据极其不易，因此得到法院支持的案件数量寥寥无几。

　　此外，该制度在立法上（即《婚姻法》第 46 条）只规定了四种情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1.重婚的；2.有配偶者与他人同居的；3.实施家庭暴力的；4.虐待、遗弃家庭成员的。从该法律条文中，我们很容易发现，婚姻法对于离婚时受害方利益有保护。但是，却找不到对于婚内受害方利益的保护规定。也就是说，即使夫妻中有一方出现了出轨，婚外情等与忠实义务相违背的行为，如果受害方不要求离婚，就无法依据第 46 条的规定保障自己的权利。

　　综上，根据现行婚姻法对于夫妻中一方因另一方的背叛行为而受到侵害的情况并没有全面的得以保护和解决。受害的一方并不能根据忠实义务获取自己应当获取的权力。因此，我们有必要完善婚姻法对夫妻忠实义务的保护。物质上的赔偿，或多或少地给受害人以一定的抚慰。在无过错配偶方不主张离婚而仅要求过错配偶一方进行精神损害赔偿的情形中，即使法院考虑到过错方的经济负担能力(在采用共同财产制的夫妻间，主要是有过错配偶一方个人财产的多少)而确定了较低的赔偿数额，但毕竟过错方是受到了法律的否定性评价，并为其违背夫妻忠实义务的行为承担了一定的不利后果。在很多尚有挽回可能的婚姻中，这种不利后果足以为过错方敲响警钟，使其悬崖勒马。而这对于无过错方来说，也已是一种精神上的抚慰，达到了其提出请求的目的。因此，婚姻存续期间内的精神损害赔偿不但必要，同时对于稳定婚姻关系也有着重要的影响。

　　笔者认为，赋予无过错配偶一方在婚姻存续期间对违反夫妻忠实义务的配偶主张侵权损害赔偿的权利，并在法律中予以明文规定是最为妥当的解决方式。这样不但完善了夫妻忠实义务的规定，同时较好地协调了私法领域的意思自治与公权力介入之间的冲突。因为对于违反忠实义务的赔偿责任如何进行实际承担，最终还是取决于无过错方的主观意志，这种做法可以给予婚姻双方一个很好的缓冲，也是对夫妻感情生活比较有利的一种调节和救济方式。

　　随着我国社会的进步、人民观念的更新，采用分别财产制的夫妻会不断增多，而经济的发展也会促使共同财产制下的夫妻双方个人财产逐渐增多，这些都为建立婚姻存续期间违反夫妻忠实义务的损害赔偿制度提供了实现给付的基础。