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中国婚姻家庭法的修订和完善（之二） |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:48:48 |
婚姻家庭法的弱者保护功能
马亿南
婚姻家庭法具有弱者保护功能，这一命题的合理性至少源于三个方面：一是婚姻家庭的社会功能；二是法律的价值；三是婚姻家庭法的特点。
1.婚姻家庭的社会功能。婚姻家庭既是根据个人的意思、自己选择、成立并维持的成年人之间的自由关系，也是不能根据功利的理由而随意处置的、有着相同生活目标的亲属共同体。自婚姻家庭产生以来，它就担负着诸多的社会职能，在社会生产和社会生活中发挥着重要作用，如繁衍人口、养老育幼、组织生产和消费。按照社会学界通行的看法，婚姻与家庭，因其功能而存在，生育则始终是婚姻家庭的基本功能。（注：参见商果：《实行离婚分级制的重要意义》，载《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第155页。 ）费孝通先生认为：“在男女分工体系中，一个完整的抚育团体必须包括两性的合作。两性分工和抚育作用加起来才发生长期性的男女结合，配成夫妇，组成家庭”，（注：费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年第1版， 第122页。）“夫妇不只是男女间的两性关系， 而且还是共同向儿女负责的合作关系。在这个婚姻的契约中同时缔结了两种相联的社会关系-夫妇和亲子。”（注：费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年第1版，第159页。）
社会发展到今天，婚姻家庭发生了深刻的变化，男女两情相悦的需求突出了，以个体为本位的夫妇间的情感因素，成为婚姻家庭的重要成分。然而，家庭的养育功能和经济生活的功能并未因此而减弱或丧失。忽略婚姻家庭的传统价值的理论观点，是不符合客观现实和违背人类社会发展规律的。践踏婚姻家庭固有品质的行为诸如轻率而随意的离婚、放弃对子女的责任等，将严重地冲击婚姻家庭的社会功能，尤其是养育后代的功能。它的代价必然是弱者（多数情况下是妻子和未成年子女）的利益受损害和福利被剥夺。据有关的统计资料显示，大约有60％的离婚涉及到未成年子女，有70％以上的离异妇女和未成年子女生活水平下降。
作为人类经过不断探索最终选择的两性和血缘关系的组合形式，婚姻家庭从来都是依靠制度化的力量（如法律规范、道德规范、习惯规则等）而维持和发展的，各种婚姻家庭制度在保障其社会功能顺利实现方面发挥了不可替代的作用。当社会还需要婚姻家庭的职能时，就需要婚姻家庭制度特别是婚姻家庭的法律制度，没有婚姻家庭法的保障，婚姻家庭是难以为继的，婚姻家庭的社会职能是难以发挥的。
2.法律的价值。法学理论认为，法律蕴含着多种价值，如正义、公平、效率、秩序等。就公平而言，最简单的理解就是平等的人得到同样的对待。老百姓最熟悉的一句话叫作“法律面前人人平等”，而实际上，站在法律面前的人的社会地位永远是不平等的。法律对人的一视同仁，在经济、社会、个人能力和机会等实际不平等的状况下，不但对减少不平等不起什么作用，而且只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等。公平有时能够实现社会正义，但只是当家庭成员之间的关系在事实上达到最大限度的合理状态时，才有可能。如果现实家庭的利益与权利的分配仍然呈不合理状态，这种公平顶多只具有形式正义的意义而不体现实质正义。
由此看来，法律对不同的人区别对待是有必要的，对某些弱者给予特别关爱和保护，可以弥补相对于强者而言居不利地位的那些人的不利条件。如果公平原则包括对各类资源的再分配和平等化，那么就必须对具有特殊需要的家庭成员实行特殊对待。比如对没有收入的离婚妇女给付扶养费，这是公平的做法，因为只有这样，才能使这些妇女的生存能力提高到与其他人相同的水平，然后才谈得上从可以利用的谋生机会中平等地获益。
当前，农村和城市的社会保障制度尚未健全，社会资源还不足以支撑大量的困苦家庭，不足以支撑那么多弱小的一方。在这种国情之下，婚姻家庭法通过一系列的可行措施对弱者实行保护就显得尤为重要。一个好的法律本身就体现着正义，当然贯穿着对社会正义的追求，这种追求，我们视为法的理念。婚姻家庭法以保护弱者为其价值取向之一，这就是它的理念。
3.婚姻家庭法的特点。婚姻家庭法是身份法，它调整的是具有特定亲属身份的人之间的人身关系和财产关系。夫妻、父母子女、兄弟姐妹等特别的人伦关系不是出于功利的目的而创设和存在的，而由亲属身份所派生的财产关系也不体现直接的经济目的，它所反映的主要是亲属共同生活和家庭职能的要求，带有某种社会保障和社会福利的色彩。与市民社会的其他财产法则不同，它不具有等价有偿的性质。
在财产法领域，同一法律关系中的权利和义务一般都具有对价关系，其实质是双方主体的利益交换，权利和义务的区别十分明确。而在婚姻家庭法领域，某些法律关系中的权利和义务是紧密地结合在一起的，两者甚至是很难区分的。比如，父母对未成年子女的抚养教育和约束保护，既可视为父母的权利，也可视为父母的义务，义务的履行和权利的行使同步进行、不可分割，婚姻家庭法便在不知不觉中捍卫了弱者的权益。
从某种意义上说，婚姻家庭法堪称道德化的法律或法律化的道德，古今中外概莫能外。与其他绝大多数“不近人情”的法律规范不同，婚姻家庭法的伦理性突出反映了法律制度“温情脉脉”的人文关怀的一面。它的触角伸入人心中的道德天平、自律规则甚至情感世界。它以大量不可选择的强行性规范试图将人们的婚姻家庭生活引入公共秩序、善良风俗的轨道，这些规范因其具有扶弱济贫的公益属性而被法律加以定型。公民可以选择的只是是否进入这些法律关系，比如结婚与否、生育与否、收养与否。一旦决定进入则必然引起相应的法律后果，这些后果是法律预先指明、严格规定的，当事人不得自行改变或者通过协议加以改变。大多数的亲属权利义务被法律硬性规定，无法自由改变，也不允许频繁地变动。与其他民事法律调整财产关系的大量任意性规范突出意思自治、个人本位不同，民事法律中通行的意思自治原则，在婚姻家庭法中是受到多种限制的。
在民主社会制度中，婚姻家庭法一般都带有某种公法特点，重视国家和社会公权力的干预。法律干预婚姻家庭的基本方法是直接而明确的：诸如运用共同财产所有权，实现夫妻双方的财产共享，避免分产制对妇女的实际不公；规定亲属扶养义务，为妇女、儿童和老人提供基本生存条件；建立亲权和监护制度，保障未成年人的健康成长；明确非婚生子女的认领，使最脆弱的群体得到最贴切的爱护和扶助；承认配偶权，让利益受损害的一方通过特定程序获得救济，等等。我国的婚姻家庭法已经对弱者地位给予了应有的倾斜性照顾，今后还应一如既往、进一步扩大对弱者权利的保护。比如在确认婚姻无效时区别当事人的善意、恶意，采部分溯及力的无效婚姻制；增加对家庭成员虐待、遗弃的行政处罚和民事制裁；调整离婚扶养费和抚育费的给付，弥补离婚的不良后果，使因离婚陷于困境的弱者有足够的能力走向新生活。通过这种努力，婚姻家庭将会得到发展，而婚姻家庭法将会成为老百姓心目中的“善法”。
无效婚姻的静态识别与动态监控
陈苇
婚姻是男女以夫妻名义同居生活，形成当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合社会形式。（注：近年来我国学界有些学者对传统的婚姻概念提出质疑，有的认为应摈弃婚姻的“合法性”内涵，与民法中“民事行为”的概念相对应，借鉴其做法，“婚姻至少应涵盖合法婚姻和违法婚姻；给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要考虑现实社会对婚姻的认知，并使婚姻的概念在整个婚姻法学体系中始终同一。”有的将婚姻界定为“男女两性以永久共同生活为目的的结合，而不论其是否合法，这样它就成为合法婚姻、违法婚姻的上位概念”。有的认为“男女以夫妻名义同居生活，群众认可，就构成婚姻关系。”笔者认为，从结婚是男女双方确立夫妻身份关系的民事行为这一角度来看，这些见解不无道理。由于原始社会群婚制和对偶婚制下的婚姻当事人并无永久共同生活的目的，为使婚姻的概念适用于人类各种不同类型的社会，故笔者主张将婚姻界定为：婚姻是男女以夫妻名义同居生活，形成当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合社会形式。前述引文参见方文辉：《婚姻概念质疑》，《南京大学法律评论》1996年秋季号，第176～179页；乔生彪：《非法同居的法律概念质疑》，《宁夏大学学报（哲社版）》1998年第1期；薛宁兰：《关于无效婚姻的几点思考》， 中国婚姻法学会1998年年会（1998年8月）论文。）但必须指出， 婚姻作为男女两性结合的社会形式，它不仅是“社会现象”，也是“法律现象”。（注：参见陈顾远：《中国婚姻史》，上海文艺出版社1987年版，第1～2页。）因此，只有符合当时社会制度（原始社会为婚姻习惯、阶级社会为婚姻法律）的男女两性结合，才能被该社会制度承认具有婚姻的效力。即在原始社会，婚姻由原始婚姻习惯调整，男女两性结合须符合原始社会婚姻习惯，才能被承认具有婚姻的效力；反之，男女两性结合不符合原始社会婚姻习惯的，则不能被承认具有婚姻的效力。自人类进入阶级社会以来，婚姻成为法律调整的对象。一定社会的统治阶级总是通过立法，规定结婚的实质要件和形式要件，指导和规范当事人确立夫妻身份关系的结婚行为，以建立和维护有利于统治阶级的婚姻家庭关系。因此，对阶级社会的婚姻可从以下不同的角度加以分类：根据婚姻的成立是否符合结婚法定要件（包括结婚的法定条件和程序），可分为合法婚姻和违法婚姻。凡符合结婚法定要件的婚姻，为合法婚姻；反之，凡不符合结婚法定要件的婚姻，则为违法婚姻。根据婚姻的成立是否具有婚姻的效力，可分为有效婚姻和无效婚姻。凡符合结婚法定要件的合法婚姻，法律承认其具有婚姻的法律效力，为有效婚姻；反之，凡不符合结婚法定要件的违法婚姻，法律则一般不承认其具有婚姻的法律效力，为无效婚姻（或可撤销婚姻）。但有国家承认或有条件地承认不符合结婚形式要件的事实婚姻的效力。总之，无效婚姻是不符合结婚的法定要件（结婚实质要件和形式要件）的男女两性结合。它属于违法婚姻，故法律不承认其具有婚姻的效力。
在阶级社会中不同时代不同国家或同一国家不同时代，婚姻成立的法定要件不尽相同。但无效婚姻必然是不符合结婚法定要件的违法婚姻，这一本质特征则是一致的。我国当前的违法婚姻，具有以下特征：
1.当事人以夫妻名义同居，具有公开性。即男女未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活，被群众认为是夫妻关系；或不符合结婚法定条件的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记，取得结婚证，貌似合法夫妻。这区别于姘居、试婚、通奸等其他违法两性关系，姘居、试婚的当事人虽公开同居但不以夫妻名义；通奸则具有隐蔽性。
2.婚姻的成立不符合结婚法定要件，具有违法性。包括结婚不符合结婚法定实质要件或形式要件，故具有违法性。这区别于合法婚姻，合法婚姻符合结婚法定要件，具有合法性。
3.违法婚姻的责任主体不限于当事人本人，具有多样性。其责任主体既可能是当事人一方或双方（如一方或双方未达到法定年龄），也可能是当事人之外的第三人（如父母或第三人包办强迫他人婚姻）。这区别于合法婚姻，合法婚姻由符合结婚法定要件的当事人缔结，责任主体为当事人本人。
4.违法婚姻的法律后果一般为无效，具有无效性。这不同于合法婚姻，合法婚姻必然具有法律效力。然而，目前我国的违法婚姻因其违法的原因不同，婚姻成立的时间不同，适用的法律不同，其法律后果也有所不同，并非为一律无效。例如，我国的违法婚姻包括已办结婚登记的和未办结婚登记的两种类型。在未办结婚登记的违法婚姻中，既有不符合结婚形式要件（单一违法）的事实婚姻，也有既不符合结婚形式要件，又不符合结婚实质要件（双重违法）的非自愿婚、早婚、近亲婚、疾病婚等。虽然我国1986年3月15 日颁布的《婚姻登记办法》首次以法规文件形式规定：“婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的行为，或在登记时弄虚作假、骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》……”；但按我国最高人民法院1989年11月司法解释的精神，1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行前形成的事实婚姻，虽系违法婚姻，仍然比照合法婚姻关系处理，具有婚姻的效力。其双方当事人之间具有夫妻身份和夫妻权利义务关系。即有条件地在一定时期内承认事实婚姻的效力，法律予以一定的保护。而对未办理结婚登记的非自愿婚、早婚、近亲婚、疾病婚以及1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行后形成的事实婚姻，均按非法同居关系对待，当事人之间不具有夫妻身份和夫妻权利义务关系，应一律予以解除。即不承认其具有婚姻的效力，法律不予保护。（注：参见《最高人民法院对审理婚姻案件作出新的解释-最高人民法院民庭庭长唐德华答本刊记者问》，《人民司法》1989年第12期。）
按照我国现行《婚姻法》的规定，结婚的实质要件是：（1 ）必须男女双方完全自愿；（2）必须双方达到法定婚龄；（3）必须双方无直系血亲和三代以内旁系血亲关系；（4）必须双方无配偶；（5）必须双方无禁止结婚或暂缓结婚的疾病。结婚的形式要件是：必须男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记。为保证结婚法定要件的实施，在1986年《婚姻登记办法》有关无效婚姻规定的基础上，1994年2月1日颁行的《婚姻登记管理条例》进一步对无效婚姻及其法律后果作了规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，……宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，……并对当事人处以200元以下的罚款。”“违反本条例第十二条、 第十八条的规定予以登记的，婚姻登记管理机关应当对婚姻登记管理人员给予行政处分或者撤销其婚姻登记管理员的资格；并对仍不符合婚姻登记条件的当事人撤销婚姻登记，收回婚姻登记证书。”根据上述规定精神，目前我国的无效婚姻可根据其欠缺结婚法定要件的情况不同，作如下分类：（1）非自愿婚。指父母或其他人违反当事人的意愿所缔结的包办、 买卖婚姻以及一方对他方胁迫、诈欺或其他原因使他方不能表达真实意思所缔结的婚姻。（2）早婚。 指当事人一方或者双方未达到法定结婚年龄所缔结的婚姻。（3）重婚。 指当事人一方或者双方已有配偶所缔结的婚姻。（4）近亲婚。 指当事人之间具有法律规定禁止结婚的直系血亲或三代以内旁系血亲关系所缔结的婚姻。（5）疾病婚。 指当事人一方或者双方患有法律规定禁止结婚或暂缓结婚的疾病所缔结的婚姻。（6）事实婚。 指符合结婚条件的男女当事人未经结婚登记以夫妻名义同居，群众认为是夫妻关系的两性结合（仅指1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行后形成的事实婚姻，而在该《条例》施行前形成的事实婚姻为有效婚姻）。
此外，上述无效婚姻可根据当事人是否办理结婚登记，分为：
（1）已办理结婚登记的无效婚姻，包括非自愿婚、早婚、重婚、近亲婚、疾病婚。（2）未办理结婚登记的无效婚姻，包括非自愿婚、早婚、重婚、近亲婚、疾病婚、事实婚。
必须指出的是，上述未办理结婚登记的6种无效婚姻中， 除事实婚外，我国最高人民法院1989年11月的司法解释均视为非法同居关系。（注：参见最高人民法院1989年11月《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》；1994年12月《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》。）我国《婚姻登记管理条例》第18条亦有规定，申请离婚的当事人未办理过结婚登记的，不予受理离婚登记。我国有些学者对此提出质疑，认为这是不科学的。（注：参见乔生彪：《非法同居的法律概念质疑》，《宁夏大学学报（哲社版》1998年第1期； 应懋：《论中国内地、香港、台湾、澳门非法婚》，《学术季刊》1998 年第1期。）笔者赞同此见解。因此，同样是未办结婚登记的男女以夫妻名义同居生活，有的被视为非法同居关系，有的则被视为违法婚姻，不仅在理论上自相矛盾，难以自圆其说，而且在实践上也会造成混乱。既然未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女为非法同居关系，他们“无婚可离”，但当他（或她）又与其他人结婚或以夫妻名义同居时，为何又“有婚可重”？并且把这些无效婚姻视为非法同居关系，也与我国《婚姻法》第3条有关包办、买卖婚姻和《婚姻登记管理条例》第12 条有关早婚、事实婚的规定相矛盾，不利于执法的统一性。
以上各种不同违法情况的无效婚姻，在我国城乡都有，尤以农村为多。在一些地区的违法婚姻中，未经结婚登记的事实婚和早婚占绝大多数，约占违法婚姻总数的80～90％。这些违法婚姻的产生，除旧的婚姻传统习惯的影响、当事人法制观念淡薄及某些经济因素的影响外，我国婚姻法制不健全，婚姻管理不完善，婚姻立法与司法不够协调以及某些职能部门配合不够等，则是其产生的重要客观原因。例如，我国结婚登记制度公示性不强，缺乏群众的监督，不能有效地预防和及时发现违法婚姻。有些国家如法国、瑞士等设有婚姻公告制度，在公告期内，一切熟悉结婚当事人的人都可以对婚姻存在的障碍进行监督，提出异议和告发，这有助于防止违法婚姻的发生。尤其是我国婚姻法至今尚未设立无效婚姻制度，存在立法空白，使对违法婚姻的查处无法可依。虽然1986年《婚姻登记办法》初步规定了宣告婚姻无效制度，但尚未设立一套全面系统的无效婚姻制度。1989年11月最高人民法院的司法解释，对事实婚姻关系和非法同居关系的认定和处理作了规定。但大量的违法婚姻当事人并未到法院起诉“离婚”，使此司法解释作用的范围有限。至1994年2月颁行《婚姻登记管理条例》设专章规定了婚姻监督管理制度。 《婚姻登记管理条例》虽较之《婚姻登记办法》更为全面、具体，但仍未设立一套全面系统的无效婚姻制度。在实际生活中，有关部门对违法婚姻的查处仍很不得力，违法婚姻仍禁而不止，给婚姻当事人及其子女和社会都带来许多恶果。（注：参见拙作：《关于建立我国婚姻无效制度的思考》，《法律科学》1996年第4期。）
在我国当前社会主义市场经济的新形势下，既要依法治国，也要依法治家。为引导当事人依法成立婚姻关系，发挥群众对婚姻成立的监督作用，预防和减少违法婚姻，并使有关部门处理违法婚姻“有法可依”、“违法必究”，必须进一步完善我国婚姻法，填补立法空白，建立婚姻公告制度和无效婚姻制度，以保证婚姻法规定的结婚条件和程序的实施，并在婚[1] [2] 下一页 原文链接：中国婚姻家庭法的修订和完善（之二）
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