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新《婚姻法》实施过程中的问题研究 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:49:22 |
2001年4月28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修正案，2001年12月24日最高人民法院审判委员会又通过了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（下称《解释》）。《婚姻法》及《解释》的公布与实施，对正确处理婚姻家庭关系提供了有力的法律依据。但由于现实生活中社会关系的复杂、多样性，实践中对《婚姻法》中相关规定的理解还不尽一致，一些条款还有待进一步完善。现就实践中争议较大的几个问题发表一些拙见。
一、借婚姻索取财物的认定和处理。
《婚姻法》第三条第一款规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。”婚姻关系具有很强的人身属性，是建立在男女两情相悦、两厢情愿的基础之上的，婚姻缔结的前提是男女双方彼此相互爱慕、心心相印，不因双方的民族、出身、地位、财产状况、宗教信仰不同而影响婚姻的缔结。为了倡导一种社会新风尚、革除婚姻缔结过程中的一些陋习，同时，从有利于婚姻家庭的长期稳定性出发，婚姻法规定了“禁止借婚姻索取财物”这一禁止性条款，以纠正婚姻缔结过程中因索要财物而产生的种种不利影响，如因索要财物引发的社会治安不稳定因素；因支付不起财礼而去盗窃财物者有之，自杀者有之，婚后债台高筑夫妻反目成仇者有之，离异者有之。应该说法条本身是明确、肯定而无异议的，但在司法实践中对此问题的处理是有分歧的。
（一）男方自愿给付女方数额较大财物的。女方没有索要，男方完全出于自愿，此种情况，无论数额大小，一律不予返还。根据民法原理，当事人对自己财产享有占有、使用、处分、收益的权利，只要当事人的处分行为不违背法律的禁止性规定，都应视为合法行为，国家一般不予干预。一些地方以数额大小作为认定是否索要的标准，笔者认为，这一做法缺乏法律依据。不能因为数额较大就认定为索要，数额较小的就认定为赠予，事实上，还应从是否违背当事人意志这一实质要件上去把握。
（二）要求以当地民俗给付财物，或以实际行动表明不给付财物就不结婚的，应视为索要。此种情况要视双方结婚时间长短、一方经济状况分别处理。如双方共同生活时间达到一年以上的一般不应返还；一年以下的返还比例也不应超过50%，时间逾短， 返还比例则相应提高，如果确实造成一方经济困难，可以返还60%.
（三）一方借婚姻漫天要价或不想结婚苦于找不到合适的理由，以索要财物为要挟手段迫使对方解除婚姻但最终双方缔结婚姻的，这是典型的借婚姻索要财物，无论是否造成一方生活困难，均应全额返还。一部分同志认为，婚姻是一种附条件的行为，一方给付对方财物是以结婚为前提条件的，离婚了，属于条件解除，自然应该返还。笔者不同意这种观点，返还的前提是借婚姻索取财物，而并非是因为离婚。因此，在适用法律上仍应适用婚姻法第三条的规定，而不应引用《民法通则》第六十二条的规定。
二、对“患有医学上认为不应当结婚的疾病”规定过于笼统。
《婚姻法》第七条第二项规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病，禁止结婚。同时第十条规定，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈的，属无效婚姻。前者规定，患有此种疾病的当事人不得结婚，后者规定，如果结了婚未经治愈属无效婚姻，应宣告无效。但实践中何为医学上认为不应当结婚的疾病，婚姻法及解释均未作出明确的规定，我国卫生行政管理部门也没有权威的解释，致使司法人员在办案实践中无所适从。有的同志认为精神病、花柳病、艾滋病等均应包括在内。随着医学技术的进步和发展，能被治愈的病越来越多，很多在以前认为不能治愈的疾病现在能够治愈。因此，作为专业性很强的行业应就此作出解释。笔者认为在目前没有司法解释的情况下，以下几种疾病应视为不应结婚的疾病：（1） 完全不能辩认自己行为的精神病人。因为从优生学的角度讲，此种病人结婚不利于后代的培养，不利于从整体上提高人口素质。（2） 重度智力低下、生活不能自理者。这种病人无行为能力，不可能履行婚姻的权利义务，而且所患疾病可能遗传给后代，影响子女的身体健康。（3）不能医治的传染病。 如艾滋病，由于此种疾病传染性极强，且对人体危险较大，一般也应禁止结婚。
由于结婚是公民的一项重要的权利，因此在认定上要特别慎重，最好到当地卫生部门进行咨询。凡经婚前医学检查，对患有传染病在传染期间内或者有关精神病在发病期内或患严重影响人体健康的遗传病的人，医生可建议他们暂缓结婚，但对可否结婚无决定权，实践中到底如何掌握“医学上认为不应当结婚的疾病”，还要由卫生行政部门根据这一原则作出具体规定。
三、关于双方未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的有关问题的理解和处理。
《婚姻法》第八条规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。
该条的立法本意是我国只承认登记婚姻，同时针对我国存在着大量男女双方未经登记而以夫妻名义共同生活的现实国情，规定这些人应当补办结婚登记。该条为司法实践带来了许多问题：1、在笔者接触到的离婚案件中，未办理结婚登记的男女经人民法院告知，无一补办结婚登记的。因为案件诉到人民法院时，当事人之间的矛盾已经激化，双方均不配合对方的行动，致使该条规定形同虚设。2、已补办了结婚登记的男女要求离婚的，按照《解释》的规定，婚姻关系的效力从双方符合婚姻法所规定的结婚实质要件时计算。也就是说婚姻成立的时间从男方达到二十二周岁、女方达到二十周岁时计算。这里面产生一个问题，在分割财产时，对男女双方达到结婚实质要件之前的财产不以夫妻共同财产分割，按一般共同共有处理。事实上很多情况，二者在处理结果上是一致的。即使涉及到继承，对一方无继承权的财产其份额也为数不多。因此，笔者认为，在此问题上应作宽泛的规定，即补办结婚登记婚姻关系自始有效。一方面男女双方均易于接受，另一方面也增强了可操作性。3、监护权案件中涉及婚姻效力的，一定要慎之又慎，比如对未办理结婚登记而共同生活的男女双方，一方残疾、丧失劳动能力生活不能自理的，而一方自愿担当监护责任，此种情况如不视具体情况，一概认定婚姻关系无效，就会把弱者推向社会，增加社会的负担。目前在我国社会保障制度不完善的情况下，国家还没有能力为每个公民的生活提供强有力的保障。更多的情况下还是要承认这种婚姻关系，靠其家庭成员来承担这份责任，这也符合中华民族的传统美德。
四、对夫妻在婚姻关系存续期间所得财产归夫妻共同所有的理解。
婚姻法第十七条第一款第（二）、（三）项规定生产、经营的收益和知识产权的收益属夫妻共同财产。从理论上讲，生产经营性的收入属于一种期待的财产权，它并没有立即转化为现实的权利。如夫妻双方购买的股票，因价格下跌无法出卖，如果一方请求分割，那么是按现有状态分割还是按以后的价格分割？再比如承包的果园未到收获的季节，如何分割，水果的价格受气候、管理等多种因素的影响，其价格更难确定。实践中，有的给予一定适当的补偿，有的按比例保留份额，有的干脆不管等，各地法院的做法不尽相同。但是作为生产经营性的收入，确实是存在的，无论其多么难以分割，都要为一方保留分割的权利，否则，将会使一方当事人受到不公正的待遇。知识产权包括商标权、专利权、著作权。对知识产权的收益实践中争议很大，其价值很难用数字来衡量，对已经取得的收益不难分割，问题是知识产权转化不了现实的利益时怎么办，怎样分割？尚需要进一步的司法解释。
五、把“不能独立生活的子女”界定为“在校接受高中以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非主观原因而无法维持正常生活的成年子女”范围过窄。
按照《婚姻法》第二十一条的规定，抚养子女是父母应尽的义务，也是子女应享有的权利。抚养是指父母抚育子女成长，为他们的生活、学习提供一定的物质条件，但是从我国宪法第四十九条及未成年人保护法第八条的规定，父母对子女的抚养是有期限的，即仅限于未成年人。父母法定的抚养期限是从子女出生之时起到子女独立生活为止。如果子女已年满18周岁，能独立生活的，父母不再负担抚养义务，如果子女已年满16周岁未满18周岁的，以自己的劳动收入作为主要生活来源的，父母也不再承担抚养义务。正是在这个意义上，《解释》把“不能独立生活的子女”界定在上述范围内。在我国，高中毕业生一般都接近或年满18周岁，如果高中毕业后走向社会，投入社会实践中去，这样的规定是完全可以的，它有助于培养子女独立生活的能力。但如果子女高中毕业进入大学，继续接受高等教育，这样的规定就显得苛刻了。因为在高等院校学习需要较高的费用，仅凭学生一个人的能力是无法完成学业的。目前我国正处在社会主义初级阶段，经济发展水平不高，还提供不了足够的就业机会供学生进行勤工助学，因此，此时的“成年子女”更需要父母经济上的供养和支持。因此，法律应作出宽泛的规定，既然“把已满十六周岁不满十八周的未成年人，以自己的劳动收入作为主要生活来源的”视为能够独立生活，为什么不能把“虽年满十八周岁，但仍在校接受本科学历教育的成年人”视为不能独立生活而列入抚养的范围之内呢？显然，这样的规定更切合中国的国情和实际。
六、把离婚标准界定为“夫妻感情确已破裂”缺乏科学的严谨性。
《婚姻法》第三十二条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。并同时列举了五种导致感情破裂的情形。由此可见，修正后的婚姻法沿袭了原婚姻法把夫妻感情是否确已破裂作为准予或不准予离婚界限的规定。笔者认为，此项规定失之片面，缺乏科学的严谨性。
《现代汉语词典》对“破裂”一词的注释是：（1）完整的出现裂缝；（2）由于双方发生争执， 使原有关系、感情等不再继续下去。注释（1）是本义，注释（2）是引伸义。从“破裂”一词的注释可以看出，夫妻感情的破裂是建立在具备“原有感情”的基础上的，换句话说，没有“原有感情”，则“感情的破裂”就成了无源之水，无本之木。那么，对于那些从未建立起真正的夫妻感情者，亦即不具备夫妻感情基础的，也就谈不上感情的破裂问题，进而在准予他们离婚时就不应把所谓“感情确已破裂”作为认定的标准。
无论是修订后《婚姻法》第三十二条列举的准予离婚的情形，还是最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》规定的十四种情形，归根结底，不外乎两个方面：一是双方从未建立夫妻感情；一是双方曾建立起夫妻感情（只是程度上的差异），后由于这样那样的原因导致感情破裂。而把前者硬说成后者之一，实属不妥。因为从语法上讲，二者应是并列关系，而不是从属关系，说到底，这是一种不符合语言逻辑和文理规范的错误。
以夫妻感情破裂涵盖夫妻感情的未建立，容易混淆概念，导致的错误的判决和推理，反映到司法实践中，就是当事人和法官在思维上把夫妻感情的未建立牵强附合于夫妻感情破裂上，以“形成”符合标准的判断；在裁判文书上出现的“某某与某某未建立起真正的夫妻感情，故夫妻感情确已破裂，应准予离婚”诸如此类的自相矛盾之处。
综上，笔者认为，应将《婚姻法》第三十二条的相关规定改为“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如确未建立夫妻感情或感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”；第三款第（五）项“其他导致夫妻感情破裂的情形”。相应改为“其他导致未建立起夫妻感情或夫妻感情破裂的情形。”
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