内容摘要：家长，作为现代社会基本细胞——家庭的代表，对家庭的稳定和有序起着重要的作用，如何确定家长的权利对现代家庭有着重要的意义。本文试图通过对家长权的演变过程的分析，说明起源于罗马法上的家长权在社会经济、生活等各方面条件都发生巨大变化的今天是以如何的样态存在，并就我国民法典中家长权的制度设计提出自己的建议。

　　关键词：家长权，惩戒权，亲属会议

　　一、家长权的源起及发达

　　家长权，乃是作为一家之长应有之权利。欲准确理解家长权的意义，必先科学界定家庭之内涵。当前对家庭的概念有着相当混乱的认识，以至造成了许多误解。首先，应当清楚的认识到，家有两种不同的意义：一种是与政治机制和国家权力相关联的家，我们称之为政治家庭或社会家庭；另一种是我们经常理解的现代意义上的家庭，称之为自然家庭。就第一种含义而言，家是作为国家权力的一种延伸及扩展。国家出现之后，最高政治机关并不是对个人直接发施号令，而是通过某些中介团体行使其权力，如诸侯和城邦（即使在今天，国家权利也是层层下达，不过中介的形式不同而已），而家就是这种团体链条中最基础的一环。它肩负的重要使命就是作为社会的基层组织，维护社会秩序的正常运作。第二种意义上的家庭才是我们现代所谈到的家庭，此类家庭乃是人类为共同生活之必要而组成，以弥补单个个体应对社会生活变动之不足，二是为了社会秩序的稳定。毋庸置疑，在古代社会，第一种意义上的家庭即政治家庭占了统治地位，自然家庭几无可立足之地，东西方社会的发展史都有力的证明了这一点。在罗马时代，家就是靠宗亲关系这条纽带而将亲属联合在一起的人的团体，而且往往是单纯权利联合，其结构和功能，就是一人对他人行使管理的权力，以实现比维护单个家庭的秩序更高的宗旨。就我国而言，从氏族社会开始，个人就是整个氏族的一分子，氏族建立的基础就是血缘关系和宗法制度，个人就没有独立的人格，乃是整个团体的分支。氏族瓦解后，逐渐形成了以家长为本位的封建大家庭制度，个人甚至某个自然家庭均从属某一宗族或分族，根本没有独立之地位。这时的自然家庭宛如依附于政治家庭羽翼下的稚鸟，不能独立且随时都有性命之忧。

　　在社会家庭处于统治地位，家庭的宗旨在于更高的秩序的情况下，必然要求家的管理模式类似于国家组织，有一定的集权，这样家才可能完成此一历史使命。单个家庭必须服从某一个人的权力、品格和权威，于是简章自然就产生了。家长就是管理家庭之人，罗马法上称之为家父，我国称之为族长。由于此时的家庭又社会目的和维护公共秩序的职能，家长权也就是类似于行政管理权的“权力”，是一种带有强制性的支配权。无论是家庭成员的内部关系还是和其他人的外部关系，家长都享有崇高的主宰权，而国家也尊重有时甚至故意维持这种权力。特别是在历史变动时期（如我国的魏晋南北朝时期），国家还需要寻求家族权力的支持。在罗马法上，这一点也是十分明显的，以至于“整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长的法”，[1]（P115）这一时期，家长权是极为广泛和强大的，甚至在整个家族内类似于“皇权”，主要表现在：

　　1.家庭财产的所有权和控制权。家长对于整个家庭的财产拥有绝对的所有权，他是家庭财产的唯一主体，可以随心所欲的处置整个家庭财产。财产是家庭相对独立与国家的基础，也是家长绝对主宰权的基础，国家要想通过家庭贯彻其权力，必须尊重家长对整个家庭财产的所有权和处分权。这种权利的范围相当广泛，不但包括日常的一切用度、花销，收款放债，甚至死者遗产的继承处分，也概莫能外。当然，家长对于财产的权力并不绝对排除家庭成员偶然的财产权，如罗马法中的“特有产”，我国封建社会中也存在单个家庭成员拥有自己的财产的情况。但这些财产相对于家长权力下的财产，仅占有极少的数量。

　　2.对于家属人身的控制权。家长是整个家庭的行政长官兼法官，首先，对于家属的行为，家长可以决定，如是否可以外出经商，从事何种职业等。甚至婚姻大事，也要由父母决定。“父母之命，媒妁之言”正反映了这种严格限制。其次，对于家属所犯的过错，家长有无限的惩戒权，可以用任何方式加以惩罚，包括采用监禁、肉刑甚至死刑。出租、出卖家属、子女的行为也时常有之，这在罗马法上表现的尤为突出。家长权的实行也受到限制，但这只是个别的情况。

　　3.对于家庭仆役的权力。家长对于仆役（奴隶）更是拥有全部生杀夺的大权，甚至在早期奴隶只是会说话的动物，根本没有任何权利可言。

　　另外，罗马法上的家长还拥有诉权，即代替家属成员提起诉讼的权利。

　　从上面的这些权力可以看出，古代社会的家长权囊括了家庭生活的方方面面，可以说是无所不及，家长权在此达到了它的顶峰。

　　二、当代家长权的发展状况

　　随着社会文明的演进，家长权发展到今天，已逐渐失去往日的辉煌。日常生活中已很少再见到古代家庭式的大家庭，自然家庭则逐渐取而代之占据了主导地位，家长权也随之渐次削弱。究其原因，乃社会生活之变迁，使古代社会的大家庭失去了其存在的基础，家庭不再是作为公权利的重要一环，而是为了共同生活之必要目的。然则社会的发展有其延续性，社会生活之变化，也非一日之功，家长权虽然削弱，当前社会仍有其存在之土壤，社会发展某方面仍然需要家长权的支撑。因此，家长权之立法，在当今社会仍属必要。当前各国关于家长权的立法主要有：

　　《瑞士民法典》第二编第九章为“家属共同生活”。其中第二节规定了家长权，“共同生活的成员，依照法律或约定或习惯有家长时，其家长有家长权，所有的血亲、姻亲或依契约受雇佣的人或因类似关系而与家庭共同生活的人，均需服从家长权”[2].家长制定家规，支配亲属，同时保护家属身体上、精神上的利益。可见，瑞士有关家长权之规定，乃是以家庭共同生活之目的为本位，从其对家长义务的规定可以明显看出。

　　日本旧民法（1890）人事编第13章规定了“户主及家属”；明治民法（1896）第四编第2章“户主及家庭”中规定了户主的权利。依其规定，家是户主所统辖的亲属团体，家长对家属有相当大的权利。如：户主有家属入家、去家、转家之同意权；户主有变更时，旧户主之家属及亲属为新户主之家属；家属之婚姻或收养之同意权等。依上所述，可知户主权利极大。这主要是因为二战前的日本亲属法由于受封建影响较大，采取了家长权本位的立法，互助支配其家庭成员并掌握家庭的全部财产。但是，这些制度明显违背了平等自由的精神，同时也违背了现行日本宪法第24条的规定。所以，二战之后日本对第四编做了较大修改，也逐渐采取了共同生活为本位的立法。

　　韩国现行的民法也类似于日本旧民法的固定，其民法第四编第2章固定了“户主与家族”。其家的意义虽然属现代社会的家，但是其家长权仍带有过去公权的性质痕迹，如分家强制权，居所指定权，入家及去家同意权等，[3]户主的权利也相当的大，但总体上来说，还没有脱离私法规范的范围。韩国民法中的一些制度如长子继承制等虽然不同于日本旧民法，但性质与其相同，随着日本这部分立法的修改，韩国民法上关于家长权的规定也就成了传统意义色彩最强的一个。

　　我国是封建社会经历时间较长的国家，因此，我国家庭的立法也较注重家之公权。清末变法以来，沈家本起草的第一部民法典草案中第四编第二章第2节就规定了家长及家属。1925年的民国民法典草案也有家长及家属的规定。台湾现行民法典规定，“家是以永久共同生活为目的而同居之生活团体”（1122条），规定了家务之管理（1125条）和家长应尽之义务（1126条），家长命令家属分离权（1128条）。可见，我国台湾地区的家之规定也是以共同生活为本位，家长之权利也相对较小。大陆现行的民事法律规定中并没有家长权方面的明确规定，笔者以为，应当加入这些内容。

　　综观上述各国立法，现代家长权主要体现在以下几个方面：1、家长共同财产的管理权。对于财产的管理权依然存在，因为家庭必然有公共财产，必须有一个有权威的人管理。但现代家庭的管理权与古代社会截然不同，家长不再拥有完全的所有权和随意的处理权，只是一定限度内为了整个家庭的利益而管理财产的权利。2、对家属特别是晚辈的人身管理权。这一权利主要是为了家属更好的生活、发展而对其进行的管理，包括一定限度的惩戒（如父母对子女的管教）和约束权。另外还包括对雇佣人员的管理权，雇员一般是由于某种和约关糸受雇于家庭，在家庭中从事某种劳务的人，他们虽然不是家庭成员，但和家庭成员一样共同生活在家这个小团体中，所以，涉及到家庭的某些方面，他们也要服从家长的管理。3、居所指定权。家长与家属为共同生活，必有安身立命之所，一般来说，家长可有指定居所的权利。4、分家析产时财产的处分权。当一个多子女的家庭分为几个独立的家庭时，家长应对家庭的财产在分割时有一定的处分权。当然这种对分家时财产的处分权应当收到很大的限制，特别是在个人权利勃兴的今天，家庭成员对自己的财产都有绝对的权利。5、在有家属会议的地方，家长还有提议召开家属会议及相关的权利，家属会议也是适应大家族的情形需要产生的一种议事方式。

　　应当注意的是，当代家长仍有相当的权利，但与古代家庭相比，已不具有公法上的权利，仅为私法上的权利，并且领域也大大的缩小。同时，家长也不只享有权利，还肩负一定的义务。如为家庭之共同生活、为了家属集体利益的谨慎义务；对未成年人、禁治产人的监护义务；对家属的抚养义务；对财产的妥善保管义务等。这时的家长权虽然依旧存在，但已经是落日之余辉了。

　　三、家长权的演变趋势及我国的制度设计

　　自古至今，就社会演变的过程而言，是由庞大的家族、氏族制度进而到大家族制度，进而到小家庭，乃至个人主义。就个人对社会对家庭而言，乃从义务本位到权利本位，到崇尚人的自由与发展。因此，家庭的变化也就从为了维护社会秩序的社会型家庭进而转化为为共同生活之目的的自然家庭。从罗马法的发展可以看出，这一趋势是逐渐加强和明朗的。在有利于自然家庭的发展的新的社会经济、人文环境下，自然家庭中的维护两性见的关系、繁衍和教育关系等逐渐压倒了社会家庭中为了作为国家权利环节的家庭诸关系，这也是社会发展、变迁的必然结果。

　　我国从清末以来，西学东渐，个人自由及平等思想也逐渐深入人心，家族式下的家庭也逐渐解体，当代虽仍然规定了家，却是以夫妻子女共同生活为核心的家庭，家中之诸关系，也远非昔比。适应这一大趋势，家长权的演变乃是逐渐弱化，从罗马法中类似于“皇权”的家长权到当今的衰退，正是这一趋势的进程。甚至，随着社会的进一步发展，笔者以为，家长权将趋于消亡，即从当前而言，当代各国规定的诸权利，虽有家长权之名，已无家长权之实，在本质上已经发生了变化。现在家庭的家长权是基于共同生活之目的而规定的，家长及家属已处于法律上完全平等的地位，诸如财产管理权等权利，与其说是权利，毋宁说是义务，其对财产的管理、家属的惩戒，是为了整个家庭共同繁荣发展的目的，而较少为个人福祉考虑。因此，可以这样说，社会之演进之过程即为家长权消亡之过程。

　　但是，家长权之消亡，需要一个相当长的过程，当前情况之下，家长权仍有其存在的必要性，前面已有论述。因此我国当前民法典的制定也可以考虑适当加入家长权的有关规定，关于具体的设计，笔者有如下浅见：

　　1.首先应当明白，我国家长权之立法，不宜集中规定。我国民法通则当中有关于人身权的规定，其他如继承法等法典也对家庭有部分规定，也就是说已经形成了这也既成事实，照顾这一现实情况，仍应当将家长权分散规定。

　　2.对于家长的成为上宜采用户主。我们平常生活中称之的家长，是一般生活意义上的，而非法律意义上的。当前我国户口登记及婚姻方面的立法，均将一家之主称为户主，而没有采用家长这一概念。其原因主要为当前家庭有逐渐缩小之趋势，仍采用家长已有不便，且用户主会更适合现代文明的需要，故应采用户主。日本学者滋贺秀三先生对中国农村家长家庭状况的考察也印证了这一点。另外，关于户主的确认问题，并无大碍，原来之社会都是以男性为户主，随着现代文明的发达，女性也逐渐走向社会，因此，当前户主男女均可。但在现实生活中毕竟男性在生理上占有优势，比女性更能对社会生活之各种挑战，所以户主仍以男性居多。

　　3.户主权利的具体规定。在当前户主权利的具体规定上，考虑到我国的实际情况并结合各国立法，笔者认为应当规定这几种权利：首先是户主对家庭享有日常生活和管理权，户主身为一家之主，为了家庭生活的有序和对外交往的需要，应当对整个家庭享有日常生活的管理权，如果不这样，整个家庭就会处于一种混乱的状态，对家庭成员也是不利的，因此，户主一定限定内管理家庭事务的权利是不可缺少的。其次，户主应当有惩戒权。所谓惩戒权就是指户主对家庭成员（现在一般是晚辈，确切的说是子女）的管理、教育权利。子女由于年龄幼小，智力尚不成熟，平时做事难免会有出格或有损家庭或自己利益之事，这时，为了维护家庭的利益和子女本人的利益，家长可对其实施一定的教育惩罚的权利。但必须注意，惩戒权的实行必须要注意一定的限度，否则，就可能性造成对子女人身权的侵犯。另外还有就是，鉴于当前工作我国立法上很少有惩戒权这一说，可以考虑对这一权利用亲权的形式加以规定。最后，还应当规定户主的居所指定权，就是户主为整个家庭指定居所的权利。当代社会上之家庭，其居所大都是随家庭的主要支撑者即户主的居住而变动的，这主要是考虑到户主一般对于整个家庭来说有重要意义，家庭成员都要依赖之。

　　4.关于亲属会议。亲属会议就是一个家庭为了保护亲属的利益或其他特定事项的处理而由所亲属组成的会议。亲属会议一般为临时机关，但也有是常设机关的。罗马法上已经有亲属会议的规定，其目的在于防止亲权的滥用。以后法、德、意各国均有规定。我国古代也有类似亲属会议的规定，如亲族会等。作为一家之长的，户主一般在亲属会议上享有较大的权利。可以提议召开家属会议，可以否决家属会议的决定等。但笔者以为，当前我国户主权和有关规定不宜再规定家属会议。因为随着家庭规模和缩小，以前那种大的家族式的议事方式将不复存在，家庭有什么事情也不用再动用所有家属来决定，家族会议也就成了多余。诚然，在我国农村还存在此类大家族议事的方式，但其中涉及到的问题多是依据家族习惯来解决的，因此，也不必在法律上确认亲属会议。

　　行文至此，笔者关于家长权的认识及我国家长权的立法方式已基本表述清楚，但仍需说明的是，家庭是一个复杂的组织体，其关系也是复杂的，还涉及到伦理等方面的许多问题，单靠法律的一些规定是不能完全解决家庭方面的问题的，还有道德等许多约束，家长权也要受到诸多方面的制约，所以，必须在实践中逐步的完善各项制度，才能更好地使家庭这个社会细胞运作的更好，更有序。

　　参考文献：

　　[1] （意）彼德罗·彭梵得。罗马法教科书[M].黄风 译。中国政法大学出版社，1996。

　　[2]《瑞士民法典》，第331条。

　　[3]《韩国民法典》，第789条，79条，784条。

　　[4] （日）滋贺秀三。中国家族法原理[M].张建国，李力 译。法律出版社，2003。

　　河南大学教务处·杨戬