摘  要：本文就我国因配偶一方婚外恋导致离婚的现状作了实证分析，论述了离婚过错方精神损害赔偿民事责任的构建，主张尽快建立离婚过错方的精神损害赔偿制度，充分保护公民的人身权及其婚姻家庭权利。

　　关键字：离婚婚外恋，过错方，精神损害赔偿制度

　　我国改革开放以来，基于积极、消极或中性的原因，全国离婚的绝对数字已由改革开放之初1979年的31万件，逐年以数万递增至1999年的120.15万件[1].其中因配偶一方与第三者长期通奸、姘居甚至以夫妻名义公开同居生活而导致夫妻离婚的现象日益突出。婚外恋者在追求自身“快乐效果”的同时，是以冷漠地践踏配偶的快乐为沉重代价的。而我国目前的法律对此现象的惩戒作用十分微弱，如果当事人未达到“重婚罪”的程度往往逍遥法外。由于我国目前的财产登记制度和所得税纳税制度极不完善，而且大多数夫妻又实行夫妻共同财产制，使最高人民法院关于“离婚分割夫妻共同财产可照顾无过错一方”的判决原则缺乏缜密的操作性。因此，有必要从法律层面上，加强、完善对保障离婚自由和追究过错方民事责任的必要调控手段。

　　一、对因婚外恋导致离婚现状的实证研究

　　为了呼唤扶善抑恶、惩罚过错方的法律出台，切实有效地依法保护离婚无过错方的合法权益，2000年6月至8月，我们对北京市第二中级人民法院民庭1998年和1999年审结的涉及婚外恋离婚案卷进行了全面的调查、统计和分析。首先，我们设计了有关婚外恋离婚案件的调查统计表格；第二个步骤，我们查阅了第二中级人民法院在1998、1999年度审结的全部上诉离婚案卷，在1998年审结且最终离婚的528件的案卷中，筛选出涉及婚外恋的案卷共51件，此类离婚案占当年离婚总数的9.66%；在1999年审结的且最终离婚570件的案卷中，筛选出涉及婚外恋的案卷共73件，此类离婚案占当年离婚总数的12.8%.第三步骤，对上述涉及婚外恋的74件上诉离婚案卷，我们采取了全体抽样调查的方式，根据每本案卷填写了调查统计表格，并进行了统计和分析；第四步骤，我们对样本中的个案进行了非随机抽样，与某些无过错方当事人约定见面、访谈，了解他们因配偶外遇导致家庭破裂所受的精神损害程度。我们的最终目的是期望能够为国家立法机关修订《婚姻家庭法》，救济离婚无过错方提供参考数据和启示。在此过程中，我们力求突出真实性、新颖性、实用性和时代性的特征。现将我

　　们对北京市涉及婚外恋离婚争纷的宏观统计与特点剖析如下：

　　（一）根据婚外恋情节的性质来划分，我们可以看出婚外恋性质越严重，其比例数字越呈下降的趋势。在讨论一个可能产生理解歧义的概念时，我们有必要对“婚外恋”给予一个可操作的定义：婚外恋是指一个人与配偶以外的异性从事某些性活动，包括：拥抱、接吻、直接的身体抚摸、做爱。我们又具体将“婚外恋行为”分为四个层次，一是“关系暧昧（根据各种迹象发现配偶有第三者，但越轨的程度不详）”；二是“通奸（配偶有临时、隐蔽婚外性关系）”；三是“姘居（配偶与他人过着隐蔽同居生活）”四是“重婚（配偶公开与他人以夫妻名义同居生活或领取结婚证）”。根据当事人的起诉书或上诉书的指控，在1998年涉及婚外恋的51件离婚案件中，属于“一方与他人关系暧昧的”的29件，占1998年婚外恋离婚案总数的56.9%；属于“一方与他人通奸”的14件，占年婚外恋离婚总数的27.4%；属于“一方与他人姘居”的8件，占当年婚外恋离婚总数的15.7%；属于“一方与他人重婚”的0件。在1999年涉及婚外恋的73件离婚案件中，属于“一方与他人关系暧昧”的50件，占1999年婚外恋离婚总数的68.5%；属于“一方与他人通奸”的14件，占当年婚外恋离婚总数的19.2%；属于“一方与他人姘居”的8件，占当年婚外恋离婚总数的10.96%；属于“一方与他人重婚”的1件，占当年婚外恋总数的1.37%.

　　究竟是什么原因导致婚外恋疾病的流行呢？或许是人天性的劣根，人如果不能走向文明与进步，就会像动物一样，有喜欢杂交的天性；或许是长期平淡或难以调适的家庭生活变得乏味，幻想新鲜与刺激；或许是社会的接轨，生存竞争激烈，人际关系变得疏淡而紧张；物价的上涨、生存空间的狭小，让人们心里产生一种对生活对未来把握不定的情绪；各种媒体的误导使人们产生了“潇洒走一回”、“过把瘾就死”、“不求天长地久、只求曾经拥有”的玩世心态，或许是人文环境的污染、拜金主义的泛滥等。[2]

　　（二）根据因婚外恋而离婚的当事人持续婚龄来划分，结婚10年至15年期间发生婚外恋而最终离婚的情形居各年龄段之首，即第一个外遇高峰；其次，为结婚15年至20年的婚龄段，即第二个外遇高峰。

　　据对1998年因婚外恋而离婚的51起案件当事人持续婚龄统计，婚龄为1年以下的2件；婚龄为1年至2年的0件；婚龄为2至4年的为1件；4至6年的0件；6至8年的8件；8至10年的5件；而10至15年的则高达15件，占此类案件的29.4%；15年至20年的9件，占17.56%；以后呈明显下降趋势：婚龄20至25年的4件；25至30年的4件；30年以上的为3件。据对1999年因婚外恋而离婚的73起案件当事人持续婚龄统计，婚龄为1年以下的0件；婚龄为1年至2年的2件；婚龄为2年至4年的4件；婚龄为4年至6年的5件；婚龄为6年至8年的5件；婚龄为8至10年的6件；而婚龄为10至15年的也居首位，为27件，占此类案件的36.98%；婚龄为15年至20年的14件，占19.2%；婚龄为20年至25年的为5件；婚龄为25至30年的为1件；，30年以上的为4件。

　　（三）根据对过错方的性别分布来划分，因外遇导致离婚的男性多于女性。他们大多在自己的工作或生活半径中“遇到”了自己的情人。被称为“多事之秋”的中年婚外恋者多于青年与老年者，丈夫发生婚外恋多在30至50岁之间，妻子发生婚外恋多在，30至45岁之间。据对1998年全年的51件婚外恋离婚的案卷分析，其中因男方婚外恋而离婚的有32件，占62.8%；因女方婚外恋而离婚的有17件，占33.3%；因夫妇双方均发生婚外恋的有2件，占3.9%.据对1999年全年的73件婚外恋离婚的案卷分析， 其中因男方婚外恋而离婚的有53件，占72.6%；因女方婚外恋而离婚的19件，占26%；因夫妇双方均发生婚外恋的1件，占1.36%.

　　男人的婚外恋有其历史传统的根源，它是父系文化和男尊女卑社会文化的产物，男人只要有钱、有势、有名，可能就有情妇。按照生物学原理，动物界中有一种“科基尼”现象，即雄性总是在不断追逐新的雌性。而人类的外遇带给他们新鲜、多样、刺激、暧昧，以及于法不容的性爱，使他们信心倍增，自觉更强壮，也更雄伟有力。国外研究表明，大多数女性外遇的原因是：对自己的婚姻感到失望，为了重新展示自己的魅力或风韵犹存；找到被珍视或尊重的感觉，寻求自我满足或者因中年危机、近水楼台、桃色交易等。男人对外遇的期望，以性满足为首；反之，女人着重的却是友情与爱。根据对1998、

　　1999年案卷分析，在发生婚外恋的结识途径中，第三者常常是过错方的邻居、同事、生意上的合伙人、一起修炼气功的人、朋友、舞伴、近亲属、保姆、师生、在异国他乡孤寂环境下遇到的“ partner”等。总之，熟悉的人容易彼此喜欢、产生好感，进而发展成婚外恋。由于天时、地利人和，跟身边的异性朋友朝夕相处，经过一段时间，有时是几年后，会突然意外地发展成一段罗曼史。据对1998年有婚外恋一方当事人的年龄段进行统计，婚外恋一方为男性的共32人，其中22岁至29岁的有4人， 占此类人数的12.5%；30岁至39岁的有13人，占40.6%；40岁至45岁的有8人，占25%；54岁至59岁的4人，占12.5%；60岁以上的3人，占9.37%.以上说明30岁至45岁的外遇男性占绝对多数。与此同时，婚外恋一方为女性的共17人，其中31岁至38岁的有10人，占58.8%；41岁至47岁的有6人，占35.3%；50岁以上的1人，占5.8%.以上说明1998年31岁至38岁的外遇女性占绝对多数。

　　据对1999年有婚外恋一方当事人的年龄段进行统计，婚外恋一方为男性的共53人，其中28岁至29岁的有4人，占此类人数的7.5%；31岁至39岁的有24人，占45.3%；40岁至48岁的有18人， 占33.96%；51至58岁的4人，占7.5%；60岁以上的3人，占5.66%.以上说明31岁至48岁的外遇男性占绝对多数。与此同时，婚外恋一方为女性的共19人，其中26岁至29岁的有5人，占此类人数的26.3%；32岁至38岁的有4人， 占21%；40岁至48岁的有9人，占47.3%；50岁以上的1人，占5.2%.以上说明1999年，40岁至48岁的外遇女性占绝对多数。以上说明一些婚外恋的中年男性30岁至50岁之间）正处于富有魅力的黄金期，他们丰富的阅历、成功的仕途、辉煌的声誉与成就、稳重沉着的性格，对女性心理特点的理解与熟悉，极易对处于感情低谷的女性显示诱惑力。

　　（四）无过错方当事人均因配偶的婚外恋而受到不同程度的精神损害，其中约70%的当事人已经强烈呼吁法律保护一夫一妻制，惩罚过错方，有些已具体提出精神损害赔偿的数额要求。据1998年51件婚外恋离婚案卷中无过错方当事人的上诉书或庭审笔录记载，当无过错方因配偶的婚外恋而导致离婚，他们均遭受不同程度的精神上或心理上的损害：其中有36件案卷当事人“出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应”；有4件案卷当事人“因精神和感情受到损害导致某器官患重病”；有1件案卷当事人“曾经萌生了自杀的念头”；有1件案卷当事人“因名誉等精神利益遭受损失，影响其社会形象而痛苦不堪”；有3件案卷当事人“不思饮食与睡眠，精神抑郁恍惚，使自己正常的工作、生活受到影响”；有2件案卷当事人“对生活感到绝望，失去自信心，经常怀疑自己的能力”；有1件案卷当事人“神不守舍，经常怀疑、跟踪自己配偶的行踪”，其余还有6个案卷“没有具体记载精神受损害的程度”。

　　据1999年73件婚外恋离婚案卷中无过错方当事人的上诉书或庭审笔录记载，当无过错方因配偶的婚外恋而导致离婚，他们也均遭受不同程度的精神上或心理上的损害：其中有61件案卷当事人“出现愤怒、恐俱、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应”；有1件案卷当事人“因精神和感情受到损害导致某器官患重病”；有4件案卷当事人“曾经萌生了自杀的念头”；有3件案卷当事人“不思饮食与睡眠，精神抑郁、恍惚，使自己正常的工作、生活受到影响”；有1件案卷当事人“神不守舍，经常怀疑、跟踪自己配偶的行踪”，其余还有10个案卷“没有具体记载精神受损害的程度。”[3]

　　例如，某案卷记载：一对工人夫妻（男方史某某、女方孔某某）婚后共同生活了11年，生有一女现年10岁。女方孔某某在上诉答辩书中写道：“史某某背着我把钱和真情都转移到第三者柳某身上，在第一次我的诉讼离婚请求被法院判驳后，他继续和第三者在外租房同居。回家后就打我，用恶毒的语言侮辱我，逼我去死，还拿刀威胁我，半路拦截我，扬言要把我装进棺材里等。在他的折磨和虐待下，我无法像正常人一样生活，我的精神处于崩溃的边缘，我经常心慌、头晕、精神恍惚、失眠健忘、忧郁成疾，不但半身麻木病情加重，还得了忧郁症，严重的乳腺增生。请求人民法院依法追究被告的法律责任，给予其行政制裁和处罚，赔偿我的治伤费、诊病费、营养费和精神损失费等”。最后，法院判决书认定“由于男方史某某不能珍惜夫妻感情，与她人发生不正当关系，致使夫妻感情确已破裂，现维持原判，准予双方离婚。”

　　还有一典型离婚案卷中记载：女方患晚期乳腺癌，并发现男方与一异性同事关系密切，双方感情就此发生破裂。她在离婚上诉书中写道：“我长期遭受胡某某的虐待，癌症已到晚期，现大夫怀疑骨转移，并一直在观察和治疗中。我要求继续承租原有住房，抚养儿子，并由被告赔偿我精神和身体健康损失费5万元。”二审法院维持原离婚判决，并且对财产进行了部分改判，而对于病入膏肓的女方关于精神损害的赔偿要求，却无法予以满足。

　　据对1998年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计，这124起离婚案卷，无一件责成离婚中的过错方或第三者对离婚无过错方承担精神损害赔偿责任的案例。尽管有些已“证据确凿”，但由于法律对无过错方的救济手段明显滞后，所以，执法者面对明目张胆践踏“一夫一妻制”的行为，显得那么力不心、无能为力。[4]

　　笔者认为：20世纪的大思想家、诺贝尔文学奖的获得者伯特兰·罗素在1921年写成的一本《婚姻革命》对婚姻的论述颇有见地。他把婚姻看成一种合法的制度，是男女两性之间能够存在的一种最美妙、最重要的关系。“婚姻是比两个伴侣的快乐更为重要的东西，婚姻是一种制度，这制度通过生育这一事实，成为社会结构的一部分，它的价值远远超过夫妻之间的私人感情。”[5]由此可见，婚姻是两个人快乐的源泉，但它并不局限于此。在我们现有的社会经济文化背景下，一夫一妻制毕竟是人类最明智而合理的选择。一个人既然把自己纳入这一轨道，他就应当对自己的选择以及有关的行为负责。婚姻是一种行为契约，作为制度形式确定下来的婚姻有其超出伴侣快乐的内涵，某项法定权利义务都包含着对双方行为的一种约束和干预。可以设想，只要婚姻家庭法律制度在世界上继续存在，就已经并继续为人的感情欲望的满足与无限膨胀设置一定的合法与违法的界限。尚未冲出婚姻城堡就尝试婚外恋行为、以身试法的人，应当在离婚时为自己的感情透支付出一定的经济代价、承担一定的民事责任。[6]

　　二、离婚过错方精神损害赔偿民事责任的构建

　　（一）离婚过错方精神损害赔偿的概念和特征

　　离婚过错方的精神损害赔偿，指由于配偶一方的过错，如实施了通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀配偶的行为，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿。离婚时实行精神损害赔偿，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿和精神慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。对精神痛苦的损害事实实行抚慰金救济是现代民法上的救济方法。

　　离婚过错方的精神损害赔偿与我国民法已规定的精神损害赔偿既有相同之处，又有自己的特征。第一，在权利主体方面，离婚过错方的精神损害赔偿主体是夫妻，夫妻本来就是人身关系特定的权利义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的外遇伤害，其精神打击较大，内心创伤更重；民法上的精神损害赔偿的主体一般没有夫妻这种亲密的关系，侵权行为人侵权之前并没有被特指。第二，在侵权对象方面，离婚过错方侵犯的是婚姻权利，即夫妻一方的人格和配偶权，其损害主要表现为配偶人格利益和身份利益的损失；一般侵犯人身权的行为，侵犯了公民的人格权和身份权，表现为公民的人格利益和身份利益的损害。第三，在违反义务方面，离婚过错方违反了婚姻义务；而一般精神损害赔偿的过错方，违反了民法有关人身权中的义务。第四，在侵权行为与损害后果的因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实，而且导致了离婚事件的发生；一般精神损害赔偿的过错方的侵权行为导致公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格方面和身份方面的伤害。

　　（二）离婚过错方精神损害赔偿的性质和功能

　　离婚过错方精神损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成精神伤害，导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。离婚过错方的精神损害赔偿是以财产方式为主的救济手段。广义上讲，精神损害赔偿包括赔偿损失，停止侵害，恢复名誉，排除影响，赔礼道歉，而赔偿损失是最主要的救济方式。

　　离婚过错方的精神损害赔偿的目的在于对权利的救济，有以下几项功能：第一，填补损害。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有填补损害的作用。第二，慰抚受害方。离婚过错方的精神损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对侵权人的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类侵权行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

　　从离婚过错方的精神损害赔偿的功能可以看出，这一精神损害赔偿不同于照顾无过错方的原则。后者是在离婚分割夫妻共同财产时，多分些夫妻共同财产给无过错方。而前者是一种民事责任，是让过错方承担其过错行为对无过错方造成的精神损害后果承担民事责任，以填补受害方的精神损害，慰抚受害方，惩罚过错方，这与夫妻共同财产分割没有直接联系。

　　（三）离婚过错方精神损害赔偿责任的构成

　　根据我国民法有关侵权责任的一般原理，侵权责任的构成要件是侵权行为人承担侵权责任的条件。[7]构成离婚精神损害过错方的侵权责任要件有四因素：

　　第一，损害事实。损害事实是侵权责任构成的前提。侵权责任的主要作用在

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