1995年10月，第八届全国人民代表大会常务委员会第16次会议决定修改现行的《中华人民共和国婚姻法》。随着《婚姻家庭法》专家试拟稿的形成，围绕着一些重要的理论和实际问题，包括法学界在内的社会各界展开了激烈的争论。这应该说是一个非常好的现象，不但有利于制定一部切合实际、顺乎民心的新的婚姻家庭法律，而且有助于推动我国立法工作民主化的进程。

　　在修改现行婚姻法的争论中，离婚一章是众所瞩目的焦点之一。未来的离婚制度将确立什么原则，制定哪些规则，在婚姻法学界也存在着诸多不同的认识。现将根据个人研究成果形成的离婚章试拟稿提出来，希望能够作为一个参照，引起进一步的讨论。

　　章名：离婚

　　总体说明：

　　依法解除婚姻关系是已婚公民的一项民事权利。离婚立法不仅与离婚当事人及其子女有直接的利害关系，而且反映着国家、社会对婚姻关系的评价标准，体现着婚姻关系应有的价值取向及或存或废的法律尺度，是亲属法中备受关注的核心内容之一。修改离婚立法，应以维护公民的合法权益，严格规范离婚行为，有利于我国社会主义婚姻和亲属关系健康发展为指导思想。鉴于现行婚姻法的离婚部分过于简略，在理解和执行中都出现了许多困难的情况，遵循实事求是的原则，从实际需要出发，总结行政执法和司法审判工作经验，制定较为科学、明细的规则，增强可操作性，应是本次修改的一项重要任务。

　　关于技术问题，本试拟稿有以下三点说明：第一，为了严格区分离婚的性质及处理不同性质离婚问题的法律标准，在离婚分类上，采取了以当事双方对离婚的态度为基准的划分法。一些学者主张在新的婚姻家庭法中把离婚区分为“登记离婚”和“诉讼离婚”，这种以离婚程序为基准的分类有因果倒置之嫌，不符合通常的立法逻辑，并不可取。第二，监护是普通民事法律制度的组成部分，在我国《民法通则》中已有规定，有的学者认为修改后的婚姻家庭法应专设监护一章，似可不必。离婚后未成年子女的监护人的确定问题以仍纳入本章加以规定为宜。第三，本章的框架结构是：章下设节，节下设条，必要时条下分款或立项。全章共2节，计13条。为了研究的方便， 稿中各条不考虑与前后文的衔接，独立排序。

　　第一节 两愿离婚

　　第一条 夫妻两愿离婚的，准予离婚。

　　修改理由：

　　（1）本条是关于两愿离婚的一般性规定， 适用于按不同程序办理的两愿离婚，应独立成条。（2 ）两愿离婚的当事人必须具有合法的配偶身份，故现行婚姻法第24条中的“男女双方”宜改为“夫妻”。 （3）称“两愿离婚”，与“双方自愿离婚”含义并无差异，只是较为简洁且与传统用语一致。

　　第二条 符合下列条件的两愿离婚，依行政登记程序办理离婚登记：

　　（一）夫妻双方都具有完全民事行为能力；

　　（二）双方有真实的离婚合意；

　　（三）双方就离婚后子女的监护、扶养以及共同财产的分割、共同债务的清偿、一方是否需另一方给予经济帮助等问题达成书面协议。协议内容必须能够实际履行，不得损害子女及其他第三人的合法权益。

　　修改理由：

　　本条规定的是依行政登记程序办理两愿离婚的实质要件。其中的第1项为前提条件，第2项为核心条件，第3项为必要条件。（1）夫妻双方都是完全民事行为能力人，是对登记离婚主体的必然要求，有必要作出明确规定。（2）双方有离婚合意是登记离婚的基本要求， 但须强调这种合意的真实性。（3）现行婚姻法规定的“抚养”含义不确切， 应该分解为“监护”和“扶养”。（4）为了确保有关协议的合法有效， 应强调其可行性。（5）为了更切合协议的性质和要求， 对第三人合法权益的保护采用了制定消极规范的形式。有的学者主张，应规定协议的内容须有利于保护妇女权益。这似无必要。因为当事人可以通过协议自由处分自己的财产权利，法律应当尊重当事人的意愿，无须要求协议内容应当或必须有利于某一方。

　　第三条 要求离婚登记的夫妻双方，须持法律、法规规定的证件、证明和书面协议，共同到一方的住所地或经常居住地的婚姻登记管理机关申请。

　　婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请，应当公告并依法审查。公告期为自受理申请的次日起满一百日。公告期届满。当事人不撤回申请，亦无第三人提出异议，经审查符合离婚条件的，予以登记，发给离婚证，注销结婚证。自签发离婚证之日起，当事人即解除夫妻关系。

　　当事人不服婚姻登记管理机关不予办理离婚登记的决定，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

　　修改理由：

　　本条规定的是按行政登记程序离婚的程序。（1 ）关于离婚登记的地域管辖，规定为一方住所地或经常居住地较为符合实际情况，并可以与其他法律的有关规定保持一致。（2 ）应明确规定对离婚登记申请须依法公告，以利于社会监督及保护第三人的合法权益。知情人和有利害关系的第三人可以在一定期限内对协议的内容提出异议，婚姻登记管理机关应对异议进行审查，防止当事人恶意串通，利用协议规避法律义务。借鉴国外的经验，这一类公告不必通过新闻媒体，只在婚姻登记管理机关确定的地点公示即可。（3）审查期规定为一百日， 可以使婚姻登记管理机关有较充裕的审查时间，也有利于当事人重新考虑自己的离婚问题，在此期限内当事双方或一方提出撤回离婚登记申请的，自应允许。（4）为了达到“异议期”及“考虑期”的实际目的， 应该实行期限届满后登记制，而不是期限内登记制。（5 ）由于批准离婚登记申请是一种行政行为，应该规定离婚证自正式签发之日起生效。如果规定从当事人取得之日起生效，不仅不符合这种行为的性质，而且容易因实际取得时间的差异而引发法律问题。（6 ）本条第三款的规定既表明了婚姻登记管理机关可以依法不予办理离婚登记，也是对当事人申请行政复议和提起行政诉讼权利的肯定。

　　第四条 当事人登记离婚后，对子女的监护、扶养和财产的处理等问题协议变更的，应当签定协议书，到原登记机关办理变更登记；一方要求变更的，可向人民法院提起诉讼。

　　修改理由：

　　按照民法一般原则，当事人的离婚协议中有关子女监护、扶养和财产处理等问题均可依法变更；如果就变更事项达成协议，只要是双方自愿并且不损害第三人，包括被监护人的合法权益的，就应承认其效力。但是，既然原离婚协议须经批准，变更协议亦须依法办理变更登记，且应由原离婚登记机关管辖，以避免出现登记内容与实际执行不一致的现象；如果只是一方要求变更，便需依照诉讼程序办理。

　　第五条 不具备第二条第一款和第三款规定的条件的两愿离婚，应向人民法院提起民事诉讼。人民法院应审查协议事项的合法性，并对争议事项依照本章第六条至第十三条的规定进行审理。

　　修改理由：

　　（1）在离婚问题上双方意思一致，而在子女的监护、 扶养和财产处理等问题上存在争议，仍然属于两愿离婚的范畴，理应规定在本节之中。（2）人民法院审理这类案件，对于当事双方达成的协议， 包括离婚方面的和其他方面的协议，只需确认其真实性与合法性即可；审理的内容应当以争议事项为限，而不应对已经依法达成的协议再进行裁判。（3）审理有关争议事项，自应依照法定程序进行，如需判决， 适用本法有关条款的规定。

　　第二节 争议离婚

　　修改理由：

　　所谓争议离婚，是指夫妻双方不能达成全面协议，须通过诉讼程序办理的离婚。这里不再使用“一方要求离婚”的提法，是因为有的案件的争议事项不是离婚问题，而是离婚以外的其他问题，改称争议离婚比较确切。

　　第六条 人民法院审理离婚案件，凡是能够调解的，都应当进行调解。

　　经过调解，双方同意和好的，人民法院应当裁定准予撤诉。

　　经过调解，双方达成全面离婚协议的，人民法院应当制作调解书。调解书与判决书具有同样的法律效力。

　　不能调解或者经过调解双方不能达成协议的，人民法院在查明事实后，应当及时判决。

　　修改理由：

　　依照现行婚姻法的规定，调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。而对于一些离婚案件（比如一方是限制民事行为能力人，或者一方无法到庭等案件）来说，调解是无意义的或不可能的。因此，有必要强调只有可能调解的案件才应当进行调解。第二款、第三款和第四款是关于经过调解可能出现的各种法律后果的规定，它们是“民事诉讼法”的有关规定在本法中的表现。

　　第七条 人民法院审理一方要求离婚的案件，查明有下列情况之一，婚姻关系确已不能维持的，应准予离婚。

　　（一）因感情不和夫妻连续分居已满三年，或者经人民法院判决不离婚后夫妻连续分居已满一年，婚姻关系事实上已经破裂的。

　　（二）一方患难以康复的精神病，或者难以治愈的性无能，或者一方被宣告为失踪人，不能实现婚姻目的的。

　　（三）被告有下列可归咎于其本人的过错，原告未曾表示原谅并坚决要求离婚的：

　　1.重婚；

　　2.通奸；

　　3.非法同居；

　　4.虐待、遗弃原告；

　　5.有赌博、酗酒、吸毒等恶习，屡教不改；

　　6.企图杀害原告；

　　7.被判处五年以上有期徒刑，或者有严重伤害夫妻感情的犯罪行为。

　　（四）基于其他原因确实应予解除夫妻关系的。

　　修改理由：

　　本条规定的是判决离婚的理由，对现行婚姻法的有关规定作了重大的修改。（1）现行婚姻法第25 条把“感情确已破裂”作为判决离婚的唯一实质性要件。许多学者主张将“感情”改为“婚姻关系”，确有一定的道理。但即使这样修改，仍然存在着突出的问题。因为把“婚姻关系确已破裂”作为判决离婚的原则性理由，在理论上存在着重大的缺陷，在立法上存在着明显的矛盾。近年来，我国法学界大多认为“破裂原则”是判决离婚理由立法的最先进的原则，这实际上是一种误解。从大陆法系的立法传统看，婚姻破裂的事实根据只有一个，就是夫妻达到一定期限的分居，其他的理由都不能说明婚姻破裂。目前以法国为代表的大陆法系国家的民法依然坚持这一立场。同时，大陆法系国家的司法以严格依法办事为特点，法律对离婚理由往往分门别类地加以罗列，包括婚姻关系破裂、婚姻目的不能实现、一方有法定过错等，以便于法官遵循。英美法系国家的法律对离婚理由大多作概括性的规定，采用单一破裂原则。但须知，它们均以判例法为主，司法审判中可以创制，具有很大的灵活性，这与我国的法制传统和司法原则有重大的区别。应该说，采用什么原则取决于各国的法律传统和国情，不加区别地断言孰优孰劣是不慎重的。众所周知，我国的法律形式与大陆法相近而与英美法迥异，在离婚立法上一味效法英美法并不可取，而一定说英美法的原则就是最先进的原则也近乎荒唐。从立法和司法的角度说，一方面，如果像现行婚姻法一样只做概括性的规定，实践中就要依靠司法解释，而司法解释层次偏低，完全不能代替法律；从加强婚姻家庭法制建设的需要出发，有必要在新法中列举离婚理由。另一方面，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》列举了十四种情形，规定凡属其中之一的即可视为夫妻感情确已破裂；而这十四种情形中，有相当一部分与“夫妻感情”无关，如一方患有禁止结婚的疾病、包办买卖婚姻、弄虚作假骗取离婚证等属于无效婚姻，一方性无能、患精神病等都是一些客观事由，与主观的感情没有必然联系。最近，一部分专家提出了新的《婚姻家庭法》试拟稿，在“婚姻关系确已破裂”的判决离婚原则下列举了九种情形，大多是上述司法解释中的内容，其中也不乏与夫妻感情无关者。这种原则与内容的矛盾纯粹是人为造成的。如果不拘泥于单一的“破裂原则”而是实事求是地面对复杂多样的离婚原因，采用“混合原则”，一切矛盾都会迎刃而解。（参见拙文《离婚法若干问题之我见》有关部分，《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月第一版，第223—229页）基于上述， 本试拟稿以“婚姻关系确已不能维持”为判决离婚的原则性条件，在此之下分为“婚姻关系破裂”、“婚姻目的不能实现”和“一方有过错，对方坚决要求离婚”三类情形，以求得更加符合我国现阶段离婚问题的实际。尚需说明的是，为保护无过错方的合法权益，许多专家和各界人士积极主张建立判决离婚的损害赔偿制度，本试拟稿也采取这一态度。但按一般的立法原则，“破裂主义”本身是不允许，甚至是排斥当事人之间进行赔偿的。如果确认婚姻破裂为唯一的判决离婚原则，就会造成另一个立法内容上的冲突，使赔偿问题难以成立。（2 ）关于婚姻关系破裂的判断标准，参照最高人民法院的司法解释，规定为因感情不和连续分居满三年和判决不离婚后连续分居满一年。（3）为了更加规范化， 第三款第二项中没有采用“下落不明满两年公告查找未果”的提法，而是要求适用宣告失踪程序。（4）第三款第三项以单方过错、 非过错方未曾表示原谅和坚决要求离婚为必要条件，否则就不符合因一方过错而判决离婚的本质要求。本款所列各种过错参照了最高人民法院司法解释、《婚姻家庭法》专家试拟稿和其他国家的有关法律规定。（5 ）设置第四款的规定，主要是因为法律不可能将纷繁复杂的离婚原因罗列无遗，需有弹性条款，以适应离婚问题实际，并给人民法院一定的自由裁量权。

　　第八条 属于第七条第三款第一项、第二项、第三项、第四项、第六项情形的，无过错一方有要求对方赔偿物质的和精神的损失的权利。

　　修改理由：

　　我国《民法通则》第117条、第119条、第120 条对损害公民的财产权利和人身权利的赔偿问题做了规定，它同样应当适用于婚姻家庭领域，但现行婚姻法没有相应条款，在修改的时候理应加以补充。有的学者主张用不均等分割共同财产的办法给无过错方一定的补偿，这种主张在理论上是站不住脚的，在实践上也是难以完全实行的。因为从理论上说，财产共有权是一项独立的权利，共有人的这项权利不能因为与它无直接关系的原因而丧失，不能把因其他过错应当承担的赔偿责任与共有财产的分割混淆起来；从实践上说，如果完全没有共有财产，或是可分割的共有财产不足以补偿无过错人，又应如何处理？所以，只有对损害赔偿问题做专门的规定才符合法律逻辑，才能保证无过错方享受应有的权利，并对过错方给予必要的惩戒，从而分清是非，弘扬正气，以利于维护正常的婚姻家庭秩序。

　　第九条 妻在怀孕期间和分娩后一年内，或者实行终止妊娠手术六个月内，夫不得提出离婚。妻提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理夫的离婚请求的，不在此限。

　　第十条 离婚双方对子女的监护、扶养问题不能达成协议的，按下列规定处理：

　　（一）两周岁以下的子女，以其母为监护人，有特殊情况的除外。

　　（二）两周岁以上的未成年子女的监护人，由人民法院根据双方的具体情况，按有利于子女成长教育的原则判决。

　　（三）不担任监护人的一方，有探视子女的权利和负担子女的扶养、教育费的一部或全部的义务。扶养教育费的数额、支付期限和支付办法，由人民法院根据子女的需要和双方的负担能力判决。判决生效后，双方协议变更的，有关协议应由负责执行的人民法院确认；一方或者子女要求变更的，应重新提起诉讼。

　　修改理由：

　　本条只对在子女监护、扶养问题上不能达成协议的处理原则加以规定。（1）现行婚姻法规定，“离婚后，哺乳期内的子女， 以随哺乳的母亲为原则”。由于哺乳期因人而异，具有不确定性，会给司法工作造成困难，改为“两周岁以下”较为合理。（2 ）为保护当事人的合法权益，减少纠纷，应确认不监护一方对子女的探视权。当然，离婚后，父母双方对未成年的和不能独立生活的子女仍有扶养的义务。（3 ）既然有关的判决由人民法院作出，当事双方变更的协议也须由人民法院确认，否则，既不利于维护判决的权威，也不利于对判决执行的监督。 （4）现行婚姻法规定，“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”。本条第三款实际上肯定了这项权利。

　　第十一条 离婚时，双方有合法婚姻财产约定的，依约定。一方的特有财产归本人所有。夫妻共有财产一般应当均等分割，必要时亦可不均等，有争议的，人民法院应依下列原则判决：

　　（一）照顾女方和子女监护方的实际需要；

　　（二）有利于当事人的生产、经营和生活；

　　（三）不可分物按实际需要和有利发挥效用原则归一方所有，分得方应依公平原则，按离婚时的实际价值给另一方相应的补偿；

　　（四）夫妻一方所有的财产，在共同生活中消耗、毁损、灭失的，另一方不予补偿。

　　修改理由：

　　夫妻一方所有财产和双方共有财产的形成、归属以及相关的权利义务，应当规定在夫妻关系一章中，本章只解决离婚时这些财产如何处理的问题。（1）双方合法的财产约定，无疑是应当尊重的； 依法归一方所有的财产，也应承认并保护其所有权。离婚时所要分割的，只是双方共有的财产。（2）均等分割共有财产，是一般的法律原则。同时， 基于婚姻关系的复杂性，如确有必要，也可以适当考虑财产来源和当事人的具体情况，实行不均等分割。（3 ）本条所列第（一）（二）（三）项，是关于具体财产归属的规定，执行这些原则不应当影响任何一方的合法权益。其中的第（三）项确认不可分物归一方所有时应按离婚时的价值而不是取得时的价值给对方相应的补偿，体现了实事求是和公平原则。（4）第（四）项的规定是司法实践经验的总结， 符合夫妻关系和婚姻生活本质的要求，有利于避免不必要的纠纷。

　　第十二条 夫妻为共同生活、共同经营和履行法定扶养义务所负的债务，是共同债务。共同债务应当在离婚前用共同财产偿还；共同财产不足清偿的，由夫妻双方以个人所有财产均等偿还；如双方有争议，或不能全部清偿的，偿还办法由人民法院判决。

　　夫妻

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