[正 文]

　　婚姻关系理论从来都是婚姻制度的实质性基础。如果说离婚制度研究是一种“具体而微”的学术进路，那么婚姻关系理论则反映着整体的、宏观的、基础的婚姻定位、婚姻意识和婚姻观念，它融合了学者对婚姻文化的观察和思考，从“认识婚姻和塑造婚姻”的角度彰显着和实践着婚姻法的根本使命。对婚姻关系有着怎样的认识和定位，从根本上决定着离婚制度的指导思想和离婚案件的处理方式，这是另一种意义上的“塑造婚姻”。婚姻关系理论对个人自由与社会正义的考量，鲜明而深刻地体现在离婚制度中。

　　一、不同婚姻关系模型的理论争锋

　　关于婚姻关系理论，丰富多彩的学说和主张早已载入教科书并得到广泛宣扬：契约说、婚姻伦理说、信托关系说、制度说、身份关系说。① 近来对这个问题又有了新的思考和争论：不仅有学者重温婚姻关系契约论、提出婚姻关系盟约论，更有人以经济分析的方法提出婚姻关系公司论、婚姻关系合伙论、婚姻关系特许论，这些相互争鸣的声音想要表达些什么？是否具有足够的说服力？这是饶有趣味并且值得探究的。

　　笔者尝试着根据视野之内的法律制度和理论学说归纳出如下婚姻关系模型，对它们一一品评之后，发现此理论与彼理论之间的根本分歧在于对个人自由与社会正义之间的关系处理不同，恰似两种化学元素以不同的比例搭配成不同的物质。

　　其一，历史上的统一体模型。在漫漫人类史上，婚姻曾长期被视为统一体，夫的人格当然地吸收妻的人格。古罗马法、教会法和古代中国法对婚姻关系的调整都体现出这一特点，只是具体表现不同。

　　在古罗马法中，婚姻分为“有夫权婚姻”和“无夫权婚姻”两种。在“有夫权婚姻”中，如妻在未嫁前为他权人，则摆脱生父的家长权而处于夫权或夫的家长权下，其所携嫁奁归丈夫或丈夫的家长所有；如未嫁前为自权人，则摆脱监护权而处于夫权或夫的家长权下，妻受人格小变更，由自权人变为他权人，脱离原家族加入丈夫的家族，其原有财产也归丈夫或丈夫的家长所有。妻在家庭中处于丈夫的女儿的地位，夫对妻有惩戒权。到共和国末年帝政时期，先前在市民法上视同姘合的“无夫权婚姻”渐渐得到承认，妻子的地位和财产权稍稍有所提高。② 在教会法中，婚姻的统一性几乎是绝对的，夫妻不可离异，且夫妻之间是不平等的，“丈夫受托对他的妻子行使权力，这是教会的法律，也是国家的法律，……顺从是妻子的职责。”③ 在古代中国法中，婚姻中的男性权威尤其突出，封建伦理明确提出“夫为妻纲”，夫休妻有“七出”之由，而妻只能以“三不去”为抗辩。

　　虽然表现不同，这些统一体的模型都表现出严格限制离婚自由、极力维护家庭完整和男性权威的特点。

　　其二，始创于个人主义时代的契约模型。14世纪欧洲文艺复兴运动兴起以后，“自由、平等”的观念逐渐在西方盛行起来，在这一社会背景下，婚姻契约论应运而生。康德最早提出“婚姻是契约”的理论。④ 资产阶级革命爆发以后，1791年《法国宪章》第7条确认“法律仅承认婚姻是一种民事契约”。1804年《法国民法典》第146条明确规定“未经双方同意，不得成立婚姻。”该法典还冲破了教会法的桎梏，规定了离婚制度。此后现代婚姻契约理论就逐渐发展完善起来。根据这一理论，婚姻主要是作为平等主体的夫与妻之间缔结的共同生活的契约，此外，国家也是婚姻契约的一方当事人，因为婚姻关涉社会公共利益。婚姻契约的实质内容主要是经济合伙和共同生活，围绕这两方面衍生出夫妻之间的具体人身关系和财产关系。婚姻既然被视为独立个体以契约为基础的结合，自然是可以解除的，即当事人享有离婚的自由。

　　契约模型切中了现代婚姻关系最根本的特点，即双方当事人是平等独立的个体，但这一模型对于婚姻双方在某些利益上的“粘着”状态难以作出准确的阐释和分析。因为契约本身具有明确性、物质性，但婚姻中还有可感而不可见的爱、信任、关心和奉献这些非物质性的东西存在，它们往往使得家庭成员甘愿为了家庭的整体利益放弃自身的可实现利益。纯粹的契约分析可能会导致对经济上处于弱势地位的配偶不公平的结果，尤其是在婚姻解体从而使重新分割财产利益成为不可避免之时。

　　其三，以伙伴关系为理论的合伙契约模型。这是美国学者在离婚财产法领域提出的理论，它通过将婚姻类比为商业合伙关系来说明平等所有权、平等分配婚姻财产的合理性。合伙是契约的一种，所以此种理论似乎并未对契约模型的基本内容作出修正，只在财产法领域抵制契约模型下当事人享有的约定财产权利的绝对自由，强调区分但公平地估量当事人对婚姻的财产性贡献和非财产性贡献。该理论认为：配偶是婚姻中的伙伴，他们各自对婚姻作出形式不同但同等重要的贡献。非财产性贡献应当被充分地估量，如此对待在家里从事家务、照顾孩子的配偶方为公平，因为他们的付出对家庭来说具有与财产性贡献同等重要的意义。所以，作出贡献的每一方配偶都有权分享婚姻中的财产。⑤

　　其四，新兴起来的盟约模型。这是西方社会新近提出的旨在“回归”婚姻融合状态的理论和实践。在离婚率高居不下、由此引发的社会问题层出不穷和越来越多的人选择不稳定同居而放弃稳定婚姻的情形下，美国社会想要通过一些措施增加婚姻的吸引力，其中一项就是向当事人提供缔结“盟约婚姻”的选择权。迄今美国有三个州允许夫妻选择缔结盟约婚姻，它们是亚利桑那州（Arizona）、阿肯色州（Arkansas）和路易斯安那州（Louisiana）。盟约婚姻法“禁止离婚，除非出现了极端的情况如通奸、遗弃或者像阿肯色州法律所言‘残忍野蛮的对待’”。⑥ 盟约婚姻法还要求夫妻参与结婚前和离婚前的咨询，而且，“与那些适用现有的无过错离婚的案件相比，他们的等待期延长到两年半”。⑦ 学者们认为，盟约婚姻提供了婚姻的内在安全感，使夫妻能够自由地投资于对方、孩子和婚姻本身，不必顾虑无过错离婚的问题，因此使婚姻更具吸引力。⑧

　　与契约模型相比，盟约模型更强调婚姻的统一性，强调婚姻的神圣，对社会公共利益考虑得更多一些，并通过引进国家对婚姻的控制而限制离婚。然而，不可忽视的一点是，盟约模型中至关重要的“自我限制”的性质恰恰反映出尊重当事人自治的理念，这种限制可视为当事人缔约内容的一部分。所以，从根本上来讲，盟约模型只是开拓了缔约主体行使缔约自由的范围和领域，它本身并没有超出契约模型的框架，更未对契约模型构成本质性的否定。

　　其五，典型经济分析学派的公司模型。该模型强调结婚后双方当事人在婚姻关系中具有极大的共同利益，尤其是在与孩子有关的问题上。确切地说，这是一个关于整个家庭的模型。在这种模型下，夫和妻为了达到效率最大化，通过博弈进行分工。与公司一样，婚姻的成功源自婚姻伙伴对对方和对婚姻进行的特别投资，但是，当婚姻或公司不稳定时，婚姻伙伴就会更倾向于对自己的职业等进行投资，而非对孩子和彼此关系进行投资。

　　公司模型把婚姻中的当事人视为独立的、受理性支配的投资个体，而忽视了“投资者”的动机——亲近和爱，忽视了婚姻家庭中温馨的、感性的、非物质性的那面。此外，公司有严格的组织性，如决策机关、执行机关和监察机关等，这与婚姻意志的形成和表示相差甚远。此种模型的不足还在于，婚姻解体源自内部当事人之间不再具有同财共居的一致意愿，而公司解体则往往是因为其资产不足以清偿外债，故虽同为组织体，婚姻与公司在“内”与“外”的侧重点上却是不同的。

　　其六，针对解体家庭的特许模型。这种模型仅仅是就解体之后的原家庭成员而言，意指在夫妻离婚之后，家庭关系虽然不再具有法律效力却依然很重要，原家庭成员之间依然保有共同利益，并且依然存在延续的信任，因而每个家庭成员（受许人）都会尽力履行由于曾经共同拥有一个家庭而带来的义务（如离了婚的父母继续为孩子的福利而共同投资，而年老父母与成年子女之间的赡养关系也可用此种观点加以解释）。

　　特许模型将离婚后当事人之间的权利义务关系作为一个专门的问题提出，提醒我们去观察现实中离婚给各方当事人带来的持续的效应，也启发我们去构建当事人之间的良性的离婚后权利义务关系。

　　在以上数种模型中，统一体模型早已在社会形势的发展和更替中随历史而远去；盟约模型与传统的契约模型比较相近，而公司模型和特许模型则好比新发明出来的婚姻观察镜。但值得注意的是，这三种新近提出的模型莫不是从一个或几个方面强调婚姻关系使当事人存在某种共同利益，而之所以有同样的出发点，乃是因为有同一个关注的焦点——离婚问题。与其说学者们在为婚姻关系本身的性质而争执，不如说他们是在争辩：何种婚姻关系理论对解决离婚的现实问题更有助益？

　　二、婚姻关系模型理论对构建离婚法律制度的影响

　　婚姻关系模型理论对构建离婚法律制度产生了重大的影响：对婚姻关系的认识决定离婚标准的宽严、离婚模式的繁简；决定婚姻财产制度的设计，从而直接影响离婚时的财产分割模式；同时，还决定离婚后当事人之间的权利义务关系是否“彻底消灭”，并最终决定离婚后给付制度的存废。

　　（一）对婚姻关系的认识决定离婚标准的宽严、离婚模式的繁简

　　统一体模型是典型的严格限制或者说否认个人自由的模型，其重心在于确立婚姻家庭内的秩序，离婚制度往往沦为男性单方抛弃妻子的机制。罗马法上的婚姻可因配偶一方或双方失去“婚意”而解除，但在相当长的历史时期，这种“自由”只是丈夫的特权，处于家父权和夫权控制下的妇女是不可能提出与其丈夫离婚的。只有到了共和国末期，丧失婚意的妻子才可以提出离婚，并要求丈夫通过“要式退卖”或“解除祭祀婚”等行为放弃夫权。⑨ 中世纪时教会法认为婚姻是一种圣礼，“是上帝和他的创造物之间、基督与其教会之间联合的一个标志”，⑩ 所以婚姻是不可解除的。可以解除的不是婚姻，而是那种呈现婚姻外观的非婚姻关系，即无效的婚姻。（11） 真正针对婚姻可采用的救济只有别居（Separation， 也称为“桌床离异”，即divorce from bed and board），别居后，双方依然存在婚姻关系，因此无权再婚，而且男性依然要承担扶养妻子的责任。

　　注重个人自由的婚姻关系模型则对婚姻解体持较为宽容的态度，允许当事人选择离婚。这种离婚自由是经过多次法律改革才发展起来的，主要表现在从过错离婚原则向无过错离婚原则的转变。在上个世纪60年代以前，各国离婚制度的一个共同特点就是采过错离婚原则。只有存在通奸、虐待、遗弃等一定的过错行为时，另一方配偶才有离婚请求权，国家为惩罚过错行为人而课以离婚负担。从上个世纪60年代后半期至80年代后半期，美国、英国（英格兰、威尔士）、法国、西德、瑞典等国家都对离婚制度进行了旨在使离婚相对容易的较大改革，我国也在1980年对1950年的婚姻法进行了修改。此次离婚法改革浪潮正是从过错离婚原则转向无过错离婚原则和合意离婚原则的混合形态，少数国家（如英国、法国）为了适应复杂的社会形势，也暂时保留了过错离婚原则的某一方面。合意离婚是以当事人自由地形成离婚意思为前提的。根据无过错离婚原则，当夫妻之间不能达成离婚合意时，只要法院能够确认婚姻破裂即可判决当事人离婚。

　　确立离婚自由的理论依据正是婚姻契约论。既然承认婚姻是由适格当事人自由合意缔结的，其必然的逻辑就是双方当事人若达成解除婚姻关系的合意即可准予离婚，如果当事人不能达成合意，则另一方当事人可根据有关法律规定请求法官判决解除婚姻关系。从过错离婚原则到无过错离婚原则，离婚自由正是沿着婚姻契约论所指引的方向逐步深化的。此后的各种婚姻关系理论大都坚持对离婚自由的保障，只有盟约理论例外。也许是出于矫枉过正的考虑，该理论对当事人的离婚自由进行了严格的限制，几乎是过错离婚原则的“复辟”，但由于盟约婚姻只有在当事人自愿选择的前提下才适用，故在性质上属于当事人自治范畴，与法律的强制实施还是有本质区别的。

　　（二）对婚姻关系的认识决定婚姻财产制度设计，从而直接影响离婚时财产分割模式

　　历史上的婚姻统一体模型在婚姻财产制度上往往规定妻的嫁奁归夫家所有或者由夫对全部婚姻财产进行管理和使用，而一旦婚姻解体（通常是妻被动地被休掉），妻最多只能带走当初的嫁奁，而无权要求分割婚姻关系存续期内增加的财产。而在以契约婚姻模型为代表的现代婚姻制度下，由于在婚姻关系内部亦强调男女之间的平等和独立，故而婚姻当事人的基本财产权利是得到承认和尊重的。通常，现代婚姻制度既规定法定财产制又规定约定财产制，前者一般视婚姻关系存续期内增加的财产为夫妻共有，后者允许当事人自主约定财产权利。在婚姻解体时，当事人有权要求取走自己名下的财产并分割共有财产中自己所拥有的份额。

　　但各现代婚姻模型开始在这个层面上形成差异。特许模型主要针对解体后的婚姻家庭而言，我们可以先放在一边。盟约模型和公司模型都比契约模型更加强调婚姻当事人之间的共同利益，势必在婚姻财产制度上也更强调公平，而限制当事人完全以契约主体的身份对财产进行自由安排。逻辑上如此，事实上也的确如此：在美国，统一婚前协议法（the Uniform Premarital Agreement Act， UPAA）被视为对契约婚姻理论的提升，其重要表现就是，这部法律以与普通契约相似的方式处理婚前协议，只在一些特别的政策上对婚前协议的执行力加以限制。比如说，该法第3条允许当事人就任何不违反公共政策或规定刑罚的成文法的问题缔结契约，还允许当事人约定该协议适用的法律，而绝大多数法院似乎把这些协议中的择法条款与那些普通商业契约中的此类条款同等对待。（12）

　　当婚前协议通行并具有强制执行力与无过错离婚成为一般规则时，将婚姻视为伙伴关系的观点却在离婚法中盛行起来。这是两股方向有所不同的潮流，也是不同理论之间的竞争。传统上，以婚姻契约论为基础的分别所有制下的离婚制度完整地保留当事人对其财产的所有权，任何财产的转移都是通过离婚赡养费的形式进行，属于离婚救济问题。但随着无过错离婚原则的推进，离婚赡养费制度也遭到质疑，从20世纪60年代开始，美国实行分别财产制的州纷纷根据伙伴关系原理制定公平分配财产的成文法。而实行共同财产制的州则预先就存在这样一个推定：“公平分配财产的机制会给每方配偶他自己的独立财产和一半共有财产。”（13） 从结果来看，在美国各州，实行共同财产制和实行分别财产制的法律体系对于离婚时的财产分割问题的处理是相似的：它们都存在着一个平等分配的推定或者“起点”，而由法庭作为最后的裁决者。这就确立了以伙伴关系论为基础的离婚财产分配体系：平等分配财产才是公平的，才是正义的。

　　提倡盟约婚姻的学者建议在裁判补偿金或财产分配中仍要考虑过错，或者明确肯认配偶一方对对方当事人职业前景上的投资，认为这样会鼓励双方当事人在信任的基础上对彼此及其婚姻进行无私的投资。公司模型也存在“投资”的理念，该理论认为：利他主义在婚姻家庭内的分工上起着主导作用，但在夫妻都工作的情况下，女性仍会承担大部分洗衣的工作和其他传统的女性工作。丈夫和妻子就其分工所进行的博弈依赖于这样两个因素：一是建立在财产、权利和社会关系之上的当事人的交易地位，二是他们对风险和利他主义所持的态度。通常妻子在交易中处于弱势地位，不出外工作，收入少得多，因此应考虑她们的投资期待，使当事人共享婚姻中的“可期待的收益”。（14）

　　无论是伙伴关系理论，还是盟约婚姻理论和公司婚姻理论，都力图矫正契约理论对当事人缔约自由的纵容，以更公平地分配婚姻中的财产和利益，从而达到社会正义，可谓殊途同归。

　　（三）对婚姻关系的认识决定离婚后当事人之间的权利义务关系是否“彻底消灭”，由此决定离婚后给付制度的存废

　　离婚源自一方或双方当事人逃离现有婚姻、寻求新生活的愿望，离婚制度的存在正是法律对这种自由的认可和保障。但另一方面，离婚往往会造成一方当事人生活质量的下降甚至是贫困，在社会保障体系不完善的情况下可否以曾经存在的婚姻关系为由要求对方当事人承担扶助的义务？这是现代离婚制度所面临的一大困境。

　　我国从1950年婚姻法开始即在离婚制度中规定了经济帮助制度，其根据何在？学界的通说认为，夫妻间的扶养权利义务随婚姻关系的终止而终止，对困难一方的经济帮助是基于婚姻关系解除所派生的社会道义上的责任。换言之，尽管离婚后当事人在法律上没有权利义务了，但基于曾经的夫妻身份，一方也应当对另一方给予帮助。因此，笔者以为在离婚经济帮助的背后存在着这样的社会观念：居主流地位的婚姻观视婚姻为神圣的、长久的结合，当事人之间的关系至为密切，离婚多是出于不得已之情由，即使婚姻破裂，当事人之间的关系无论在其自身看来还是在他人看来依然是特殊的，因此在无其他救济手段时求助于曾经的配偶也是情理之中。

　　在契约观主导的美国社会，一度通过离婚赡养费制度“向被损害的妻子补偿违反婚姻契约所带给她的损失，如果其夫没有错误地结束这段婚姻她当然会享有这些利益。”（15） 但随着婚姻契约论将离婚自由推至极端，“彻底决裂”的离婚理念开始盛行，离婚赡养费制度遭到严厉批判。于法理上而言，婚姻既然是契约，离婚就是契约的解除，双方当事人不再具有夫妻之间的权利义务关系，自然无由要求对方继续给付赡养费（至于孩子的抚养则是另一个问题）。于情理上而言，离婚后当事人尚有再婚的可能，如果一味地使之陷于过去婚姻所带来的经济负担，势必影响其开始新生活，甚至可能限制其再婚自由。

　　当社会保障体系的思想提出并在许多国家演变为制度时，对离婚当事人的救济就部分地转移到政府或曰公共财政的头上，这也是无过错离婚制度以及“彻底决裂”离婚理念兴起的重要背景。但即使在经济发达国家（如美国），虽然公共财政已有不堪重负之虞，离婚后当事人的生活质量仍然不可避免地有所下降

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