[内容提要]父母对未成年子女的监护是我国监护制度中的核心内容，婚姻法中的相应条款较为单薄，尤其是对父母离婚后的监护问题更是缺乏系统规范。为此，我们需要对现行立法中监护制度的设置及其基本理念作重新的审视。

　　[关 键 词]监护模式 继父母子女关系

　　[正 文]

　　子女最佳利益原则，是联合国《儿童权利公约》和现代各国监护制度确立和遵循的首要原则。父母对未成年子女的共同监护，（注：本文所称监护，仅限于父母对未成年子女的范围，不涉及其它监护内容。）是为落实子女最佳利益原则而衍生出的一项适用规则。共同监护不仅强调监护权应由父母平等地享有，而且要求监护应由父母双方共同行使。共同监护原则，并不排斥父或母一方行使监护权，也不排斥一方行使监护权时违反另一方的意志，但如遇关系到子女人身或财产重大利益时，法律则要求父母需共同行使监护。当父母意见不一致时，监护人应协商解决；协商不成时，一方或双方可诉请法院裁决。对于父母离婚后如何共同行使监护，一直是世界各国监护制度中的难点问题，我国立法对此更是规定得单薄且混乱。由于监护直接关系到未成年人的健康成长，因此，完善父母离婚后的监护制度是亲属法建设中极为重要的一项内容。本文认为，立法主要应从以下三个方面做相应调整：一是确立合理可行的监护推定模式；二是制定周密细致的具体规范；三是重新构建继父母子女间的权利义务关系。

　　一、重新设置离婚后的子女监护模式

　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”重新修订的《婚姻法》再次重申了这一精神，强调“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”但随即，婚姻法却转而规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”因监护权中不包含抚养与继承，因此，上述规定不仅因用词混乱、相互冲突，而且派生出诸多疑问，如婚姻法中的“抚养”与民法通则中的“监护权”是否等同？不直接抚养子女的一方如何继续履行监护职责？人民法院对子女抚养的判决是否要做共同监护的推定？等等。

　　毋庸置疑，共同监护优于单独监护，其强调的是父母双方的持续责任，让离婚的父母共同协力保护教养子女，接近并参与子女的生活，这不仅是子女应当享有的权利，而且也是一种最为理想的生活状态。事实上，现代以来，各国对共同监护的理念已经形成，并开始普及与实施。以美国为例，目前已有30多个州建立了共同监护的推定，（注：陈苇：《离婚后父母对未成年子女监护权的问题研究》，载《中国法学》1998年第3期。）要求父母离婚后共同协力承担监护责任，其中又分共同法定监护和共同身体监护两种。然而，实践证明，这一做法并不适合大多数家庭。换句话说，共同监护真正实现的可能性并不大，除去需要父母的住所不存在地域上的障碍外，还需要父母双方都有协力监护的共同愿望，最重要的是需要双方都能做到不将离婚的恩怨带到子女的抚养教育中去。无疑，这使得共同监护实践起来非常困难。美国最新研究资料显示，法院判决共同监护很少能够促成一种成功的父母子女关系，而且当事人也更可能再行起诉。（注：曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第217页。）为此，哥伦比亚特区已对共同监护作了修正。修正者认为，法院指令共同监护具有一定的危害性后果，共同法定监护并不必然和强化父母与子女的关系有关，也很难说其就能更好地服从于子女的抚养要求命令。（注：Don R. Ash， Adopiion and Cusiody： Current Trends in Tennessee Family Law： Bridge Over Troubled Water： Changing The Custody Law In Tennessee， 27. U. Men L. Rev. Note118. ）正因为此，迄今单方监护仍为包括美国在内的现代各国最为普遍的一种监护形式。

　　在中国，对大多数父母而言，离婚后仍能共同行使监护权，同样过于理想化。我们注意到，当法院确定一方享有对子女的抚养权时，不与子女共同生活的父或母，除承担抚养费的给付义务和按期探视子女外，对子女日常生活的照顾基本上都处于了停止状态。而事实上，人民法院在审判实践中，对子女抚养权的判决也都未做共同监护的推定。可以肯定的是，共同监护的单一模式，因受各种主客观因素的制约，并不具有现实可行性，采取共同监护有可能引发的种种问题，也并不一定符合子女的最佳利益，法律要求一方不得取消另一方监护权的规定无疑过于绝对化。

　　世界各国对父母离婚后的子女监护处理，大体是采三种形式：一是单方行使原则，即离婚时确定由父或母一方行使监护权；二是双方行使原则，即离婚后父母双方仍然有权行使对子女的监护权；三是兼采单方和双方行使原则，即离婚时法院决定由父母双方共同或一方单独行使监护权。（注：陈苇：《离婚后父母对未成年子女监护权问题研究》，载《中国法学》1998年第3期。）笔者认为，在上述三种形式中，第一种监护方式最为传统，但局限性很大；第二种监护方式最为理想，但难以实施；而第三种监护方式的处理原则，最为灵活，也最能适应社会生活的复杂性，如《法国民法典》第286—287条规定，父母离婚后，父与母对子女的权利与义务仍然存在。亲权由父、母双方共同行使，在双方不能协商一致时，或者法官认为所达成的协议违背子女利益时，法官得指定由子女在其处惯常居住的父或母单方行使亲权。如子女的利益有此要求，法官得将亲权交由父、母中一人行使。上述规定，既尊重了当事人的意愿，又适应了实际生活的需要，是较为科学和合理的监护模式。鉴于此，笔者认为，我国应取消法律中要求父母离婚后必须共同监护的规定，由《婚姻法》直接规定为：父母离婚后，监护方式可由父母协商，协商不成的，由人民法院依据子女的利益和实际情况予以判决。也就是说，法律应允许离婚的父母选择监护方式，允许父或母单方行使监护权。

　　单方监护，意味着当法院判决子女由父或母一方抚养时，即推定与子女共同生活的一方享有监护权，不与子女共同生活的一方监护权停止。也就是说，只要人民法院没有明确父母共同监护，就推定与子女共同生活的一方单独行使监护权。但这种单方监护的形式，应有别于一方监护权被剥夺、中止或消灭后的单方监护。除非法院特别确认，否则与子女共同生活的一方只享有子女日常生活的人身照顾权和财产管理权。凡涉及对子女有重大影响的事务，仍应由父母双方共同决定。另外，不与子女共同生活的一方应保留监督监护的权利、请求告知子女情况的权利。我们注意到，为防止监护滥用，各国对单方行使监护都有所限制，如《法国民法典》第288条规定：“不行使亲权的父、母一方，保留对子女抚养与教育进行监视的权利，因此，对涉及子女生活的重大选择，均应通知该方。”

　　笔者认为，离婚后的监护内容和行使方式应当细化并作专门规定。从人身方面讲，子女姓名的设定权、身份行为及身上事务的同意权和代理权，均应由父母双方协商决定。其中，父母对子女的代理权，包括身份变更、身份行为的代理、身份事项上的同意权等，均不应由有监护权的一方单独行使，但若延迟将危害到子女的利益时，父母的任何一方均有权采取一切为了子女的幸福所必须的法律行为。从财产上讲，子女个人财产的使用、收益等应推定由有监护权的一方管理，但为避免子女的财产被滥用，法律应当建立制约机制，赋予不与子女共同生活的一方对子女财产管理及抚养费的使用状况有监督权，以及必要时对子女财产的管理权。

　　二、修正监护权审酌的具体规范

　　《婚姻法》第36条规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”由于这一规定过于笼统，因此，人民法院在审判实践中仍然需要参照1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中提出的具体意见为判案依据。该《意见》将儿童划分了三个年龄段，分别列举了抚养权优先考虑的情形，但所列举的内容不仅零散不成体系，而且其中的一些规定显然是从父母的角度考虑的，如以“已做绝育手术或因其它原因丧失生育能力的”：“无其它子女，而另一方有其它子女的”作为可优先考虑的因素。很明显，这些判断标准注重的是父母的愿望和权利，与子女最佳利益的原则精神相悖。

　　子女最佳利益原则的核心内容，是要实现子女利益的最大化，将儿童作为独立的个体，给予法律上的特别保护。但这一原则不仅抽象，而且可定义的空间过大，如何形成子女最佳利益，始终是监护制度中的重大课题。自摒弃“父权优先”原则后，“幼年原则”（tender years）一直为各国所遵循。所谓“幼年原则”理论，是指子女在年幼时从天性和自然上对母亲的需要超过父亲，且母亲比父亲更适合担任年幼子女的养育和保护。这一心理学上的预设，强调母爱在子女年幼时具有不可替代性。1839年英国《孩童监护修正法》给予衡平法院自由裁量权，可判令将7岁以下孩童归其母亲监护。1873年该法修正后又授权法院可将16岁以下子女判由母亲担任监护。这些成文法是英国法上“幼年原则”的渊源。受其影响，美国19世纪末期，也开始采用“幼年原则”。（注：高凤仙：《中美离婚法之比较研究》，台北商务印书馆，1985年版，第96—97页。）直到1972年宾西法尼亚州高等法院还仍然认为幼年子女的最大利益就是由母亲给予看管照顾。（注：夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1998年版，第283页。）

　　20世纪后期，“幼年原则”受到越来越多的质疑，不仅父亲们开始为争取子女的监护权而抗争，而且，女权主义也因“幼年原则”强化了妇女作为家庭主妇的社会角色而予以抨击，加之不少心理学、社会学者不断指证其不科学性，以致现代美国法院普遍认为，以儿童敏感年龄的性别需求作为抚养的依据，并不符合子女的最大利益，认为其不应是监护的基础而只是一个因素而已。（注：曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第228页。）尽管如此，各方的努力并未使结果有所改变，法院大多仍将子女的监护权判归女方，根据美国国家健康统计中心（NCHS）1990年的统计资料，有53％的离婚案件涉及到子女的问题，在所有涉及到监护的判例中，由母亲获得单独监护的占72％，9％的判例中由父亲获得单独监护，16％判决共同监护，而分离监护和分裂监护的情形不足5％。（注：曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第216页。）这就是说，即使“性别中立”的以子女最佳利益原则判断子女的监护权，结果仍然与“母亲优先”的理论相吻合。

　　最主要照顾者，是美国法院目前普遍适用的衍生标准。（注：王洪：《论子女最佳利益原则》，载《现代法学》2003. 6. ）为避免因性别引起的争议，近年来，美国许多州代之以主要照顾者作为子女最佳利益的判断标准。这一标准是指，子女的监护应当由最积极参与子女抚养的一方享有，从而保持父母子女关系的连续性。在判断子女监护权时，将以往主要照顾子女生活的一方推定为子女最佳利益。这一标准的最大好处，是取消了法官对子女最佳利益的价值判断，尽可能地将最主要照顾者作为考虑的重点。相对而言，对最主要照顾者进行判断是较为容易的，只需单纯举证日常生活与子女接触最多、对子女承担最主要义务即可，包括饮食起居、教育、陪伴，等等。但实践证明，运用这一原则的结果，同样会导致其为“母亲优先”的另一种说法。而依据精神分析学派及社会学理论的观点，较为年长的儿童，对于同性别父母的认同是极为重要的一件事情，并认为儿童与同性别父母间的互动，较为有利且自在。（注：Sanford Katz， John Eekelaar  Mavis Maclean， Cross Currents-Family Law and Policy in the United States and England. Oxford University Press， 2000， p. 428. ）事实上，“最主要照顾者”的标准存在很多问题，如其只注重照顾子女的表面事实，而很有可能会忽略到亲子关系的深层质量，忽略子女的身心需求会随年龄而有所改变以及忽略父母的行为和心理会因离婚而发生变化，等等。再有，家庭生活大多存在一定分工，如一方照顾饮食起居，另一方照顾学习教育时的判断标准该如何行使，诸此种种，都是最主要照顾者无法回避的缺陷。但主要照顾者之所以得到广泛认同和运用是因为：如果让法官综合各种因素判断子女的实际需求，很有可能最终又将回到对子女最佳利益价值判断的争议原点上来。

　　我国立法与司法实践，均并未受到性别优先的影响，除哺乳期内的子女尽可能判归母亲外，法院在酌审监护权时，一般都不以性别作为监护权授予的决定性因素。事实上，我们注意到，人民法院在判断2—10周岁儿童抚养权归属时，运用最多的是“子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利”（注：1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项。）的规定，这与西方最主要照顾者的理念十分近似。但相比之下，人民法院对监护权的审慎态度和重视程度与西方法官相距甚远。可以这样说，对子女最佳利益的判断，人民法院大多不作详细调查，也不借助心理或儿童专家的评估意见，仅凭主观经验和对当事人印象直接下判断，甚至有的法院以判决不准离婚来回避子女监护权的归属，或是以维持“现状”来避免抚养权的执行难问题。

　　确认子女监护权的复杂性在于，子女对父母的需求，除日常生活的照顾外，还有心理上的依赖，而谁能最大程度地满足这一需求，是法院应当全面考虑的。这不仅需要对过去、现在的生活状况进行分析，而且还要考虑子女的继续性利益，并综合各种因素对子女未来的生活作出判断和预测，使监护与子女的未来教育和发展相衔接。尽管从严格意义上讲，不可能存在普遍适用于任何家庭的固定标准，法律也无法全部列出能够共同适用的考量因素。无论多么细致的司法解释，都不能限制法官在审理具体案件时的自由裁量权，并就个案作出子女最佳利益的解释，但法律终归是需要一个便于法官审酌，相对清晰明确并能够共同遵循的操作规范。笔者认为，对子女最佳利益原则的解释，应当主要集中在以下几点：（1）子女的意愿及情感。（2）子女生活的主要照顾者。（3）子女的身体、心理、教育和人格发展上的需求。（4）子女对家庭、学校和居住地的适应。（5）父母的心理和身体状况及对子女的影响。（6）父母的监护意见及满足子女需求的能力。

　　需要指出的是，子女参与监护的选择是非常重要的。《儿童权利公约》提出：“儿童有权参与影响到他们自身利益的司法、行政、立法的程序中去”。目前我国法律已经明确：“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女意见。”（注：1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条。）因此，除特殊原因外，法官不应对10周岁以上儿童做任何的心理干预，更不能轻易改变他们的选择。一般而言，这一年龄的儿童相对成熟已具有一定的理性和判断力，但也有可能未必真正能决定如何选择才符合自身的最佳利益。即使如此，即使子女的意愿与法官对其最佳利益的判断完全不同，也应当充分尊重该子女的意见。除为探寻其真实意愿外，不得过于究其选择一方，排除另一方的原因。让子女参与监护权的选择是有益的，但笔者认为，目前我国离婚案件中子女参与诉讼的程序，对子女的伤害极大，父母之间的监护之争，直接将子女置于痛苦之中，要求子女在法庭上袒露心声，拒绝或放弃其父或母，心理所要承受的压力已达极限，因此，法官不能再以其个人的价值判断来取代儿童的意愿，否则将对儿童造成更大的伤害。

　　还要强调的是，婚姻破裂的原因不应作为法官考虑监护的因素。有学者认为，依据心理学理论，

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