提  要：生育权作为公民所平等享有的一项基本权利，涉及到法律、经济、伦理、生理等许多方面。有关生育权的立法基于利益选择的考虑，较多地强调了保护女性人身权益，对男性生育权的保护有所弱化，但并未否认男性生育权。同时，由于法律对生育权冲突救济的局限性，在夫妻间发生生育权冲突时，应以夫妻间的沟通为主要解决途径。

    关键词：生育权；男性生育权；生育权冲突；生育权救济

    前  言生育权的含义与对“生育”一词的理解有密切的联系。生育一词通常有两种解释，一是指“妇女受孕、足月怀胎和生产的全过程 ”，也即“生孩子 ”；二是指“既生既育”。“生”为“生孩子”，“育”则主要是指对出生的孩子抚养教育而言。生与育有密切的关系，多数情况下是既生又育，但毕竟两者处于不同的阶段，在一定条件下会出现生者不育，育者不生（如收养），况且世界各国法律都规定了父母对子女有抚育的权利和义务。因此，笔者主张生育权不应包括“育”，而仅指“生孩子”权利。

    从生理的角度看，每个公民一旦进入能够生育后代的性成熟期，即获得了生育权。

    生育权的产生是一个自然的过程，它是人类维护人口生产延续不断的一项自然权利。但是，随着人类社会的不断进步和发展，人口状况和一个社会的经济、资源、环境等之间的关系变得日益密切，同时和一个社会的社会福利、公民的生活水平密切相关，并直接地影响到社会的可持续发展。正确认识并在法律上确认和保障生育权，对于促进社会的进步与发展，维护婚姻家庭的稳定，实现男女平等和对妇女权益的有效保护都具有重要意义。因此，生育权在现代社会不再只是一个自然的权利概念，而已经成为一个法律概念，有着重要的法律意义。

    对此，我国当前直接涉及到的生育权问题的法律主要有两部：一部是1992年4月3日颁布的《妇女权益保障法》，其中第四十七条规定："妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。"另一部是2001年12月29日通过的《人口与计划生育法》，其中第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”

    不少人认为《妇女权益保障法》规定是将生育权看成是妇女的一项特权即否认了男性生育权，而《人口与计划生育法》中关于生育权的阐述，使得男性生育权这一话题备受社会各方关注。

    笔者认为对于生育权争论的焦点主要在于法律是否应该突显男性生育权，具体怎样理解生育权，男性有无生育权以及要不要受法律保护等问题上。

    本文是从法理及经济理性等角度结合规范分析的方法再分析综合相关学者的研究基础上对此进行相关研究。

    一、法律关于男性生育权的态度（一）《妇女权益保障法》没有否认男性生育权从立法背景来看，《妇女权益保障法》并没有否认男子的生育或不生育的权利，正如一些专家所指出的那样，在现有的联合国文件和我国法律中只谈到妇女的生育权，与历史上的男女不平等有关。

    在漫长的奴隶社会、封建社会中，由于当时的科技发展水平的制约，人们无法弄清生育的生理机制，不懂避孕，常常是性生活的不可避免性导致生育的不可避免性，客观上使妇女成为生育工具。同时，奴隶社会、封建社会制度也将妇女当作多产人口的工具。奴隶社会的女奴隶只是会说话的工具，封建社会的妇女在政权、神权、夫权（中国还有族权）统治下，处于社会最底层，无任何权利。即使在资本主义时期，资产阶级尽管在法律上宣布平等、自由等基本人权，但在很长时间内妇女并未真正取得与男子一样的权利和社会地位，妇女的生育权在法律上也未得到确认。

    此外，在生育的全过程中，妇女承担着特殊的职能，起着难以取代的作用。从卵子受精、十月怀胎到一朝分娩，女性不仅有一系列的生理变化，增加生理负担，而且还要承受着巨大的心理压力，甚至还会有生命危险。不仅如此，妇女的生育过程还直接影响着胎儿的健康发育与安全。因此，对妇女予以特殊保护，确认和保障妇女的生育权理所当然。

    我国的奴隶社会和封建社会先后经历了几千年，而社会主义制度才实行近五十年，对妇女权益包括生育权的重视与保护就具有更重要的历史和现实意义。 由于历史的、社会的等原因，从总体上讲，妇女仍然处于弱势，在制定法律时如果不作任何性别分析，不对妇女作出特别保护，而只是一味强调所谓男女平等，就难免在实际上助长事实上的男女不平等的加剧。

    从立法背景分析可以看出为了加强对弱势群体的保护，联合国的人权文件和我国的法律才特别强调的生育权。可见生育权赋予妇女的精神是与有关国际条约（我国已签约）相一致的，故特别规定妇女享有该权利，使妇女这一弱势群体在法律上与男性强势群体平等起来。

    可见，无论是从立法背景还是立法目的来看，《妇女权益保障法》都没有否认男性生育权。

    （二）《人口与计划生育法》没有凸显男性生育权首先，从法条的字面来看《人口与计划生育法》确实提到了生育的权利，但前面冠的是“公民”二字，公民自然应该是包括男性，也包括女性。作为一项全体公民都享有的人身权利，为什么一些人独独见到了男性生育权，并为之雀跃欢呼，对女性同样享有的生育权却避而不谈？对此，如果以偏见和歧视而一言以概之，可能有些言重，但是，用理解力来作解释恐怕未必合理未必有说服力。笔者认为有的传媒在报道这一消息时突出的是：认为它认可了“男性生育权”。根据大概来自第十七条。该条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”笔者认为这显然与有的传媒所说的它“规定公民不分性别均有生育权”的说法不一致，难以据此裁决男性要求维护生育权的案件。他们依据的可能仍然是草案的说法。草案第19条第一款是：“公民的生育权受法律保护。男女享有平等的生育权。”因此修改为“公民的生育权依法受到保护”。从这个角度看来，第十七条的着眼点还是在于强调计划生育的法定义务与责任，而并非是男性生育权。

    其次，从立法目的来看，该法调整的重点是计划生育，同时兼顾与计划生育有关的其他人口问题。计划生育立法的意义在于使计划生育工作有法可依。我国政府根据宪法的规定："夫妻有实行计划生育的义务。"并基于我国的价值观念和道德观念一贯倡导个人行为应当符合国家和社会的利益，政府要求公民在行使计划生育权利的同时，必须负责地、充分地履行自己对国家、社会和家庭的义务——实行计划生育，推行计划生育，控制人口数量，保持合理的人口规模，制订《人口与计划生育法》其目的是促进经济和社会的可持续发展，提高人民的生活水平，提高人口素质，维护人民享有更好生活的权利。推行计划生育，是我国政府保障公民权利的正确选择 .因此，将新出台的《人口与计划生育法》中关于“公民有生育的权利”的条款解读为“首次对男性生育权作出认可”或“妻子再也不能剥夺丈夫生育权”有失偏颇。

    二、男性存在生育权既然《妇女权益保障法》并不是男性生育权的否认而《人口与计划生育法》也未突显男性生育权，男性生育权究竟存不存在呢？

    随着两性观念的变化，生物工程的突飞猛进，新的生育技术已经向公民个人生育活动打开大门，生育权成为公民个人的权利已不再受技术的限制 .生育权属天赋人权，是《宪法》赋予人的一种基本权利，法律从来没有剥夺男性的生育权。法律面前人人平等，这是我国法律的一项主要原则；平等权也是宪法规定我国公民享有的基本权利宪法第33条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，明确了我国公民不分民族、种族、性别、地位等一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也平等地履行宪法和法律规定的义务；另外，《民法通则》第105条规定了“妇女享有同男子平等的民事权利”，《婚姻法》第9条也规定“夫妻在家庭中地位平等”等等 .从有关国际会议文件的规定看，1968年《德黑兰宣言》就已明确宣布生育权为父母享有的基本人权。1974年《世界人口行动计划》则进一步将生育权规定为“所有夫妇和个人”都享有的基本权利。联合国1984年、1994年召开的国际人口与发展会议通过的有关文件都肯定了《世界人口行动计划》确定的生育权涵义（上述三次有关世界人口问题的政治性会议，中国都派了政府代表团出席）。由此可以看出，有关国际会议问题认为生育权首先是夫妇的基本权利，同时也是个人的基本权利。

    上文所述，尽管《中华人民共和国妇女权益保障法》规定妇女“有生育子女的权利，也有不生育的自由”，但这并非表明法律剥夺了“男人的生育权”，而是因为女性在怀孕、生产和抚养子女的过程中承担比男性更多的风险和艰难困苦，所以更多地赋予女性生育自由，体现了对妇女群体的人文关怀和特殊保护。

    可见，法律未明确强调男性生育权，并不表示否定男性的生育权。公民的生育权是人与生俱来的权利，特别是尽管《人口与计划生育法》颁布之前没有具体法律条文作相应规定，但这并不等于男性没有生育权。参与《人口与计划生育法》起草工作的巫昌祯教授也明确表示：法律上从没有剥夺男性生育权。所以说，男性与女性都拥有生育的权利。2001年9月3日《人民法院报》上刊登的陈兴沛、谢国富同志《本案生育权应受法律保护》一文认为：虽然我国现行法律没有明确规定男方有生育权的条款，但无论从婚姻家庭本质和功能的伦理角度，还是从人的基本权利的法理角度，都无法否认男子也应成为生育权的主体。生育权作为一种带有自然属性的权利，是公民的基本人权，从属于公民人身权。

    三、法律对生育权冲突的平衡既然男女都具有生育权，当男女生育权发生冲突时，法律该如何面对呢？

    首先，男女双方特别是夫妻双方在要不要生育或何时生育的问题上难以达成一致时，所谓的“男女平等”只能是无法实现的神话。因此在双方就此意见不一致时理应更多地保护弱势方女性的人身权益。理由如下：第一，男子的性权利和生育意愿要通过女性主体才能实现。任何违背女性意志的男性强权都是违反妇女人权的违法行为。比如在男方坚持要孩子而女方不愿生育的情况下，如果由男方做主，就意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，这将以女性人身自由的丧失和身心被摧残为代价。而将生育决定权赋予女方，在某种程度上可能委屈了男方，但其最坏的结果是双方离婚，男方可以重新选择其他愿意生育子女的异性再婚。毫无疑问，前者可能导致的恶果远比后者严重。

    第二，生育不是婚姻的必然结果，女性也并非生育工具，公民既然有生育的权利，同样应享有“不生育的自由”。有学者认为“胎儿是丈夫精子与妻子卵子复合后的孽息，可以认为是夫妻的合伙财产之一，怀孕的妻子无权单独处置”，女性的自主避孕或人流也被一些新闻媒体及学者谴责为“私自”、“擅自”避孕或堕胎，是“侵犯丈夫生育权”的“违法”行为。江西某县一男子车祸丧生，为传宗接代公婆硬是将去医院流产的媳妇拽回家，并轮流监视其一举一动，非要她生下遗腹子不可。其实，妻子自主人流是对自己身体的一种处分，是对“不生育”的一种自由选择。结婚本身并不意味着双方必须有孩子，如果夫妻间未曾达成“要孩子”的合意，那么，妻子无论是自主避孕还是堕胎，都不构成对丈夫的侵权。

    第三，女性不仅在照顾、抚育子女方面履行更多的义务，而且怀孕、生育和哺乳更无法由男人替代而由女性独自承担艰辛和风险。因此，更多地赋权于女性，既是对生育主体妇女的人文关怀和特殊保护，也是法律公正的体现。夸大或强调男人的生育决定权无疑会带来负面效应，如导致对女性自主流产的不公平指责和索赔，并在一定程度上使“婚内强奸”合法化。

    那么，如果丈夫不愿生育，妻子瞒着丈夫怀孕生育，离婚后丈夫是否可以不承担抚养义务？笔者认为这完全符合法理。广州一男士因经济原因不愿要孩子，但29岁的妻子担心年纪过大生育困难且不忍心让父母失望，急于当上了“准妈妈”。她表示，如果丈夫坚决不肯要这个孩子，她决定自己把这个孩子养大。既然妻子不顾丈夫反对决意生育，这未与丈夫达成合意的孕育和抚育风险和责任自然应由妻子独自承担。

    可见，夸大或强调男人的生育决定权会带来负面效应，而使妇女受到伤害。比如在男方坚持要孩子而女方不愿生育的特殊情况下，那么，生育决定权就只能赋予一方。若是由男方做主，便意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，甚至可能导致以女性人权的丧失和身心受到摧残为代价。当然，若是将生育决定权赋予女方，在某种程度上也可能委屈了男方，但其最坏的结果是离婚。两性权利的协调应该以付出最小伤害和代价为基点。将生育权赋予女方的后果显然小于归于男方。因此在双方就此意见不一致时理应更多地保护弱势方女性的人身权益。

    其次，无论从法理还是经济利益分配的理性角度，法律调整的只能是第三人及国家与公民生育权利益冲突，而无法调整夫妻男女生育权的利益冲突。

    第一，从法理上看生育权反映的是夫妻人身关系的一种权利，假如这种权利单单只有夫妻中的一方享有，在法理上就存在问题。

    法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。当人们的利益发生冲突时，有各种各样的调节方法。这些方法人们归结为道德的、行政的、司法的等等类型。在人们作这些分类时，不是从权利的角度进行的。但是我们从这些分类可以看出，明晰的"权利"是在人们的利益发生冲突和调节手段中诞生的。当人们的利益没有发生冲突，或者其冲突的严重程度不够，或者非法律的调节手段足以调节和解决这些冲突的时候，这些利益和请求不会成为"实在法上的权利"，即"法律明文规定的法定权利".在法理学上，人们为了正确全面解读和描述"权利"，将权利分为应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利。关于应有权利，学者们的定义是"特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统产生出来的权利需要和权利要求。"法定权利，学者们认为可以分为"法律明文规定的权利"和依照法律的精神和逻辑推定出来的权利——"推定权利".应有权利，往往表现为道德上的主张，似乎是道德权利，但是应有权利常常被当事人、律师、法官们在特定的"社会经济、政治和文化发展水平"的环境里，"依照法律的精神和逻辑"推定为"法定权利"中的"推定权利".生育，可以为人们带来精神的利益，也可以说它本身就是当事人的利益。无论中国的生育权第一案，还是外国的电影里所表现出来的利益主张的冲突形态，是法律上的还是道德上的，都证明生育可以给人们带来利益。

    生育作为当事人的一项利益，在夫妻间发生争议或者冲突的时候，法律无法提供救济的手段。审理中国生育权第一案的法官对男女享有平等生育权的解释，说明了这个结论。按照这个法官的解释，以配偶为义务人的法律意义上的生育权实际上是不存在的。因为这种被称为"权利"的愿望或者主张，可以被对方的同样的"权利"所抵消，没有任何的法律上的权利属性。除了配偶之间的生育利益冲突外，配偶之外的第三人在生育利益方面也可以和当事人发生冲突。最为显著的例子，就是国家的计划生育措施和当事人生育利益之间的冲突。

    法律之所以规定当事人有生育权，并非在实际生活中配偶之间的生育利益冲突需要法律调整或者需要法律赋予公民生育权，而是为了调整和处理国家机关计划生育这一具体措施和公民应有的生育权之间的冲突。在加给公民计划生育义务的同时规定公民的生育权利，计划生育义务和生育权相对而生。因此，生育权，本来是公民的应有权利。公民的这一应有权利受到第三者的侵害时，法官和行政当局按照"法律的精神和应有逻辑"，将公民的这一应有的权利推定为法定权利。所以，生育权是公民的应有权利，它可以被推定为法定的权利。

    第二，从经济学分析来看，婚姻一直关涉利益及其分配，早在传统的农耕社会，婚姻就是建立一个基本生产单位的方式 .通过男女分工，婚姻不仅使得家内家外的各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且具有互补性 .从社会现实来看，婚姻不再仅仅是为了性爱，而是一种为了生育的"合伙"，一种男女双方都借助于自己在生育上的比较优势而建立的共同投资 .特别是在现代社会，尤其如此。由于社会经济结构的变迁，观念的改变，生殖技术的发展以及社会保障制度的完善，生育孩子的机会成本也使得妇女们在生育上更为"理性"（妇女生育率与一个她们的就业程度、特别是收入高低大致成反比） .一般来说，引起生育权争议的并至今没有答案的是，一方想生育而另一方不想生育的离婚。如果从经济学分析，可以判断，这种情况下，想生育的一方可以从生育中以及从此后的生活中收益，而不想生育的一方可能在生育或此后的生活中受损。当然，这种收益和损失并非仅仅是货币的，有时有些损益相

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