因为在立法、执法、守法的成本上进行均衡的过程，实际是一个机会选择的过程。因此我们要兼顾法律运作各环节的成本，使有限的资源达到科学的预期。“在立法时考虑资源配置追求效益最大化时，更应注重立法后司法、执法的费用和收益”。任何降低法律运作的成本问题，最根本的措施就是科学地初始权利配置，根据科斯的主张，不同的初始权利配置，将产生不同的社会总产值。社会总产值的不同，其法律的平均成本也显然不同，因此在权利冲突时法律应当按一种避免较为严重的损害的方式来配置权利，而司法无法达到帕累托最优即只有相关者的意思一致的决定（无论是结婚还是离婚或其他），才有可能是使相关者中至少一方的状况得以改善而不损害其他一方的利益 .就婚姻制度而言，司法要能够真正坚持生育权原则，问题不仅在于是否在法律中规定"生育权"的字样，而且在于司法无法公正界定和分割婚姻双方在生育中的投入和累计起来的实在的预期的利益，并且无法实际有效地保障这种利益。

    综上所述，法律在平衡男生育权冲突时更应该倾向于社会与公民、群体和个人的关系，夫妻之间难以体现。从立法设权的利益分配上，法律应该更多地保护女性生育权。

    四、生育权冲突的救济方式上文已述，法律调整的范围只是第三人以及国家利益与公民生育权利益的冲突，也就是说在第三人以及国家利益与公民生育权利益发生冲突时，公民可以通过相关立法得到司法救济。

    （一）生育权立法我国的《民法通则》、《宪法》、《民法通则》、《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《收养法》、《母婴保健法》、《劳动法》、《女职工劳动保护规定》等法律和行政法规中，对公民享有的生育权利作了具体规定。特别是有关国家和公民生育权利益发生冲突方面，对公民享有的多项计划生育权利作了具体规定。这些规定为计划生育人权提供了较为全面的法律保护。散见于这些法律和行政法规中的公民计划生育权利主要有：（1）依法生育权；（2）不生育权；（3）获得避孕和节育服务权；（4）生命健康权；（5）人身安全保障权；（6）人格尊严权；（7）孕产期和哺乳期不离婚权；（8）孕产期和哺乳期不被解雇权；（9）产期休假权；（10）劳动时间哺乳权；（11）孕产期和哺乳期受特殊劳动保护权；（12）孕产期和哺乳期享有医疗保健权；（13）享受生育社会保险待遇权，等等。

    （二）生育权的司法救济在第三者侵害生育权，受害配偶方可以根据实际情况请求法院或有关单位排除侵害，或者根据我国《民法通则》第120条规定，诉请法院责令侵权人停止侵害，恢复名誉， 消除影响，赔礼道歉。同时，对于第三者导致的严重侵害生育权的行为，例如，因此而引起的自杀、凶杀事件，还可适用《民法通则》第134条第3款规定的民事制裁。正如有的学者所主张的："侵害生育权的行为，是一种民事违法行为，对其进行训诫，责令具结悔过，收缴非法所得，罚款或拘留，是可行的".生育权一方面要对私生男女双方有一定的制裁（预防非婚生或避免单亲抚养），比如说以计划外生育罚款（坚持婚内生育制）处罚婚前同居生育，或以损害赔偿处罚通奸姘居生育者。这种通奸生育不仅侵害了夫妻名誉权、夫妻共同生育权，而且侵害了夫妻计划生育权。四川省曾发生与他人通奸超生处罚本夫的事情。还有因妻子与他人通奸生育而合法夫妻不能合法生育，只有"超生"（事实上并未超生）的事情。因而，对此我认为公民可以依据相关法律进行诉讼。

    在国家和公民生育权利益发生冲突方面，根据《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和国务院《行政复议条例》，公民认为自己计划生育方面的权利受到行政行为侵害时，还享有陈述、申辩、要求听证、申请复议、提起诉讼、请求赔偿等权利 .（三）生育权救济的特殊情形但是，在法律与家庭道德伦理交叉的领域即夫妻双方的生育权冲突时又该如何救济呢？

    首先，从婚姻的性质应该是一种特殊的契约角度 讲，作为婚姻的核心的生育权应该遵循自治原则。

    婚姻家庭法之所以被大陆法系国家普遍地以亲属法的名义列入民法典，与合同法被列入民法典的道理完全是一样的；二者调整的都是作为平等主体的私人之间的关系；处理婚姻家庭纠纷与处理合同纠纷的诉讼程序也不可能与处理其他民事纠纷的诉讼程序有别。现在婚姻法学界对于这些道理已成共识，但是基于习惯和一些错误的观念，他们仍然拒绝在婚姻家庭法领域应用民法原理。他们不懂得任意性规范与强制性规范的区别，不懂得效力性规范与禁止性规范的区别，鼓吹义务本位、社会本位，强烈地反对契约法在婚姻家庭关系中的适用。

    生育权作为个人的私生活自主权要得到很好的保障，就必须承认婚姻家庭法是民法或私法（英美法系）的一部分，应当贯彻"私法自治"的原则，而且应当最彻底地贯彻"私法自治"原则。 二十世纪以来西方国家普遍对经济自由进行了适当的限制；以防止过度的自由竞争造成弱肉强食，危及整个社会甚至整个人类的生存条件。但婚姻家庭法领域的发展趋势正好相反，限制不是更多了而是更少了。如果说十九世纪的婚姻家庭法保护了家庭的自治免遭政府的干预，第二次世界大战以后的婚姻家庭法改革则进一步把妇女、儿童从家庭的束缚中解放出来。如果说十九世纪最彻底地贯彻"私法自治"原则的是合同法，那么第二次世界大战以后最彻底地贯彻"私法自治"原则的当属婚姻家庭法无疑。

    要有效地保障个人的私生活自主权，当然也应当承认婚姻是一种契约，充分地保障婚姻当事人的意思自治。承认婚姻是一种契约，男女平等和生育自由就成为不言而喻的道理，父母之命、媒妁之言就不攻自破。承认婚姻是一种契约，可以鼓励夫妻之间凡事多协商，不可"从奴隶到将军"，一旦结婚就以家长自居，把配偶看成自己的"私有财产"随意支配。承认婚姻是一种契约，由于它是一种不能强制履行的契约（因为婚姻产生的不是一种纯粹财产性义务）；那么法官对于配偶间的生育问题就不会陷入两难境界了。

    总之，契约在婚姻家庭关系中有广泛的用途，可以帮助当事人更好地实现自己的生育权。民法中关于契约的成立和一般效力的规定（不是关于契约权利、义务内容的规定），应当适用于婚姻家庭法。

    其次，就生育问题来说，对个人权利的较多强调，往往也容易导致对社会公德尤其是家庭伦理道德的冲击。如果法律赋予了男性生育权的话，那么他就有权要求妻子生育，与之相对的女性的不生育自由就无法保证。我认为解决夫妻双方生育权的问题，应该是在家里，而不是在法庭上。换言之，这是一个涉及道德伦理或习俗范围里的问题，不应该完全靠法律来调整。而且生育作为物种延续的手段，就人类而言，它是人类本身的再生产。这种义务只是生物学意义的义务而非法定义务，是早于和高于法律而存在。在一定历史时期内，为了平衡社会利益，可以通过法律对生育权进行调整，但从社会进程来看，法律越来越趋于符合人性和尊重人权，是历史的必然，也是社会进步的表现。法律应该更多地承认和尊重对个人生活方式的选择。

    基于以上原因，当夫妻双方生育权发生冲突时，还是应以夫妻沟通为主，如必须通过法律手段解决，具体可以从以下不同情况进行分析：其一，女方没有怀孕，夫妻一方要求生育，而另一方不同意怎么办？

    生育权行使有其特殊性，即它必须通过另一方主体才能实现。夫妻一方有生育的权利，另一方当然也有不生育的权利，当两者发生冲突时，任何一方不能以牺牲他方的权利为代价行使自己的权利。而且，从实践上说，法院也无法强制实行生育。所以说，只要夫妻双方在生育权问题上不能达成合意，生育权是无法实现的。如果由于生育问题导致双方感情破裂，双方无法继续生活下去，笔者认为任何一方可以作为一个离婚的理由向法院提起离婚诉讼。

    其二，女方已经怀孕，一方要求生育，而另一方不同意怎么办？

    正如上文所述，女性在社会中处于弱势地位，而且在生育过程中，女方往往承受着更多的责任，除抚养孩子外，还要承担怀孕、生育、哺乳等艰辛和风险。从另一方面讲，女性决定是否生育也是对自己身体权利的一种处分，因此，法律上应该更倾向于对妇女进行必要的保护，尊重其是否进行生育的选择。当然，由于一方在行使生育权利时，侵害了另一方不生育权，可以成为一个离婚的理由。

    在上述条件成立时，一旦女方选择了生育，又容易产生一个问题：孩子的生育是基于女性行使生育权利并且是在侵害了男性不生育权利的情况下得到实现的，男性可不可以据此要求不承担孩子的抚养义务呢？笔者认为，如果双方同意由一方承担抚养义务，可以视为是对自身权利的一种处分，应该许可。如果双方不能达成一致意见，则该方不得拒绝承担抚养义务。父母抚养子女是一种法定的父母与子女之间的权利义务，基于血缘关系产生，是法律对未成年子女的特殊保护，不是根据自己的意志就能拒绝承担的。

    其三，由于生育权的人身权属性，生育权无法强制执行，但不能以此作为否认男方生育权的理由。权利的救济是多样的。对于男方提出生育权救济请求，法院可酌情采取财产补偿的方法，对于提出离婚请求的，应当作为影响夫妻感情的重要参考。

    综上所述，在一个以追求法治为目标的社会，举起权利的旗帜通常会显得比较现代、比较时尚。但是，在法律所调整的生育问题上，权利和义务的概念恐怕更适用于社会与公民、群体和个人的关系，夫妻之间难以体现。夫妻之间的生育冲突问题，只要不违反国家计划生育的规定，生还是不生、何时生，夫妻意见能否达成一致，可能会与夫妻感情的增减有关，但与权利无关。

    结  语生育权是一个较为复杂的论题，其内涵十分丰富，融合了法律意义，生物性质以及家庭伦理道德于一体。

    本文认为法律对男性生育权弱化的同时，也并不等于否认了男性生育权。法律在对生育权规定时要进行利益选择，因此，法律应该较多地保护女性人身权益。同时，法律所规定的生育权仅限于第三人及国家与公民生育权的利益冲突。当夫妻男女生育权冲突时，更多地应该以相互沟通为主。

    参考文献

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    ⑺陈明侠：《婚姻法修改与妇女婚姻家庭权利保护》，载于《中国社会报》，2000年5月23日。

    ⑻ 王红：《完善我国婚姻家庭制度的法律与道德思考》，载于《东方》，1999年第3期，第8-10页。

    ⑼ 邓宏碧：《完善我国婚姻家庭制度的法律思考（下）》，载于《现代法学》，1997年第2期，第77-84页。

    ⑽ 吕世伦、范季海：《美国女权主义法学述论》，载于《法律科学》， 1998年第1期，第76-84页。

龚军民