内容提要：婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立必须具备法定的成立要件，否则，无婚。婚姻的一般成立要件为：存在双方当事人，而且双方当事人应为异性；双方当事人达成合意，且须有身份行为的效力意思（婚意）。婚姻的特殊成立要件为：对于法律婚，须履行法定的结婚手续；对于事实婚，须存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效。婚姻一旦成立，即使其无效，仍具有法律意义，如重婚中的婚姻亦包括无效婚姻。

　　主题词：婚姻的成立，无婚，一般成立要件，特殊成立要件，效力

　　关于我国《婚姻法》规定的结婚条件，通说认为其为婚姻的成立条件。于是，认为无效婚姻、事实婚姻并非婚姻，而是非法同居关系或同居关系；前婚无效的，后婚不构成重婚；在我国的司法实践中亦认为，前婚为事实婚，后婚为法律婚的，不构成重婚；一男二女未办结婚登记但同时举行婚礼，以夫妻名义同居生活的，不构成重婚。果真如此，我国《婚姻法》规定的“一夫一妻制”原则，就只能形同虚设了；保护妇女、儿童的合法权益，也只可能是一句空谈。实际上，上述通说，其实是将婚姻的成立与婚姻的有效混为—谈，当然也就不知道婚姻成立的法律意义。有鉴于此，本文试就婚姻的成立问题作一些初步的探讨。

　　一、婚姻的成立与无婚

　　我国绝大多数学者认为，婚姻的成立又称结婚，是一男一女依照法律规定的条件和程序结合为夫妻的法律行为，也是夫妻权利和义务借以发生的法律依据。婚姻的成立必须具备法定要件，而且婚姻一旦成立，便具有强大的法律效力。①这种认识显然将婚姻的成立与婚姻的有效混为一谈，是主张合法性为婚姻的本质属性的一种必然结论。而这种认识，不仅缺乏理论上和法律上的依据，而且在司法实践中是极其有害的。②

　　笔者认为，婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立有广义与狭义之分。广义的婚姻成立包括订婚和结婚，法律是合两者为一体的。中国古代的礼俗、法律和外国古代法多采广义说，十分重视婚约的效力，订婚是结婚的先行阶段和必经程序；狭义的婚姻成立专指结婚，不包括订婚。近、现代法多采狭义说。我国《婚姻法》亦采狭义说。

　　婚姻的成立主要具有以下法律特征：（1）婚姻的成立从性质上来看只是一种事实，即婚姻关系已经产生的一种客观事实。这种客观存在的事实并不一定受法律保护，即产生法定的夫妻之间的权利义务。其是否受法律保护，取决于其是否符合法定的有效要件。（2）婚姻的成立必须具备法定的成立要件，即构成婚姻的要素。否则，法律认为婚姻根本不存在。婚姻关系是两性关系，然而并非任何两性关系法律均认为其为婚姻关系，只有符合法定的婚姻成立要件的两性关系，法律才认为其构成婚姻关系。欠缺婚姻成立的某项要件，婚姻根本就不成立，无婚姻可言。即使双方有同居的事实，法律也认为他们之间没有婚姻关系，而是姘居等关系。

　　与婚姻的成立相对应的概念是无婚，《南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法》和《德国民事诉讼法》称之为“不存在的婚姻”，我国澳门地区民法典和我国台湾地区民事诉讼法称之为“不成立之婚姻”，③是指当事人之间的关系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，无婚姻可言。

　　关于无婚与无效婚姻的关系，学者们认识不一，主要有两种学说：（1）无区别说。该说认为如果采用宣告无效的立法例，无效婚姻与无婚有区别；如果采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚无异。如我国台湾学者戴炎辉、戴东雄认为，不适法的婚姻，依我国台湾地区“民法”的规定，仅有婚姻无效与可撤销两种，而依我国台湾地区“民事诉讼法”，尚有婚姻不成立（第568条以下）。在外国婚姻不成立，乃由其沿革而来（大陆法系诸国婚姻之无效须经法院判决，而婚姻关系的不成立则否）。反之，按我国台湾地区“民法”，依通说，无效婚姻为绝对、当然、自始无效，非经判决自始无效，故与外国法制上的婚姻不成立相同，自无须区别婚姻不成立与婚姻无效。当然，如果对婚姻无效的原因采取限制说时，不属于法律所列举无效原因之婚姻，仍须以之为婚姻不成立。查我国台湾地区“民法”（第988条），就婚姻无效的原因仅谓：“有下列情形之一者，无效”，并无加以限制之意；又婚姻无效与婚姻不成立，其主张方法与其效力皆相同，故不必区别婚姻无效与婚姻不成立。④林菊枝等亦持此种观点。⑤（2）区别说。该说认为对于无效婚姻，无论是采用宣告无效还是采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚均有差别。如我国台湾学者史尚宽认为，我国台湾地区“民法”虽无婚姻不成立或不存在的名称，然在婚姻法的效力上，应有此区别。在我国台湾地区婚姻不成立与婚姻无效，虽均无须法院的判决，然其间尚不无差异。即婚姻不成立无治愈的可能，欠缺公开仪式及二人以上的证明，其婚姻不成立，不因追认或同居甚至生育子女而使其为有效，唯得因举行结婚仪式而使其新成立婚姻。然在无效婚姻，依民法总则一般原则虽亦同其理论，然在亲属法则不妨为无效婚的追认，而且我国台湾地区“民事诉讼法”明定有确认婚姻不成立之诉。⑥

　　笔者认为，无婚与无效婚姻显然是有质的区别的，无论对无效婚姻是采用宣告无效还是当然无效的立法例。法律行为的理论首创于德国，然德国学者一致承认除当然无效的法律行为之外，还有不存在的法律行为。不存在的法律行为区别于当然无效的法律行为之处在于：缺乏法律行为的各项因素，因此，这些法律行为没有成立。判例援用不存在的法律行为概念，指称那些没有产生法律效力用意的人所作的意思表示创立的法律状态。判例说，这样的意思表示不产生无效的法律行为，甚至不具备法律行为的性质。在诉讼程序上，区别不存在的法律行为与无效的法律行为有下述意义，即对已成立的，尽管是无效的法律行为，审理这一法律行为的构成事实的法官应把它看成一个完整的法律行为。只是当事人之一提出构成无效原因的事实，法官才予以考虑。无效的原因视为产生与法律行为的效力相对抗的效力。如果诉讼当事人中的一方在诉讼程序中没有提出构成无效原因的事实，则法官无权探讨这样的相反效力是否存在。⑦正因为如此，尽管大多数国家或地区民事立法中没有无婚或不存在婚的名词或术语，但学者们认为应有无效与不存在之区别，并称之为“无婚”或“不存在婚”。德国、瑞士学者均把无婚或不存在婚与无效婚姻加以区别；法国学者亦有不存在婚与无效婚姻分别建立的不同理论。在德国和法国，承继寺院法沿革，在“无规定、无无效”的原则下，对于不得为有效的婚姻结合，因无规定，解释上发生困难。例如关于同性婚，法律上并无明文规定，若贯彻上述原则，以之为有效，则于理不符，故学者将其称之为无婚或不存在婚；日本民法规定，婚姻无效为当然无效，然而学者们亦主张有无婚与不存在婚之区别。⑧我国台湾地区学者陈棋炎先生虽曾认为不必区别婚姻无效与婚姻不成立，⑨然其后修正了其观点，认为“在无效婚姻之外，另有婚姻不成立之概念”，“法律行为不成立系未备成立要件，与无效为已具备成立要件，但因欠缺生效要件而无从发生法律效力者，有所区别。易言之，法律行为成立后，始有生效与否之问题，婚姻不成立，显为婚姻有效、无效以前之问题”。[10]

　　无婚与无效婚姻的区别主要有：（1）性质不同。无效婚姻是已经成立的婚姻，即其已具备婚姻的成立要件，属于婚姻的一种，只是因其欠缺法定的有效要件，不能产生有效婚姻的法律效力。而无婚则是因欠缺婚姻的成立要件，在当事人之间根本不成立婚姻关系，即婚姻不存在。那种认为无婚亦为一种不适法婚姻的观点，显然是错误的。（2）原因不同。婚姻无效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而无婚则是因为不具备婚姻的成立要件。（3）可否转换不同。由于无效婚姻在本质上属于婚姻，因而无效婚姻可因法定条件的具备转换为有效婚姻。而无婚则属于婚姻关系根本不存在，则无转换为有效婚姻的前提条件。（4）法律后果不同。由于无效婚姻属于已成立的婚姻，尽管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保护，在当事人之间不能产生法定的夫妻权利义务关系，但这绝对并不意味着它不能产生任何法律后果，因为婚姻无效，有无效的法律后果；也不意味着它没有任何法律意义，因为它毕竟属于已成立的婚姻。而无婚则为婚姻根本不存在，因而不仅不发生任何效力，而且没有任何法律意义。

　　二、婚姻的一般成立要件

　　婚姻的一般成立要件，是指所有的两性关系构成婚姻关系所必须具备的条件。根据我国现行婚姻立法的规定，婚姻成立的一般要件为：

　　（一）存在双方当事人，且双方当事人应为异性

　　首先，须存在双方当事人。这是婚姻的法律属性决定的。婚姻是基于一种双方法律行为的结果，而双方法律行为必须存在双方当事人，因而婚姻的成立亦应存在双方当事人。

　　其次，双方当事人应为异性。这是由婚姻的自然属性决定的。男女两性的生理差异，是成立婚姻的前提条件和基础。

　　关于同性能否结婚，即关于同性恋婚姻，理论上认识不一。反对者的理由主要有：（1）同性恋婚姻在道德和意识上都不能容许；（2）婚姻代表着子女的生育和抚养，这种职能同性婚无法实现；（3）婚姻结构自然地要求异性相互补充，并以此为前提。赞成者的理由主要有：（1）按照多数人的主观偏好而否定个人婚姻选择的基本权利是缺乏法律依据的，且否定同性婚的存在可能使某些异性关系成为一种虚假的、无益的形式，更何况异性婚姻中违背道德的行为不胜枚举；（2）同性婚同样可以抚养子女，并且通过人工授精，还可以生育子女。而许多异性伴侣却无此能力，但他们仍然可以自由结婚；（3）性生活，除了生育作用外，它的职能仅限于作为婚姻结合的一个重要象征。但性生活的象征意义最终来自于它的消极方面，即为了维护性生活的严肃性而不乱交。因此，性生活并不是婚姻的必备条件，同性婚也不能因为缺少性生活而丧失其存在的前提。同性家庭在主要方面已经具备了家庭的实际功能，这些家庭的主体应该得到由婚姻身份所派生的法律和经济上的便利。此外，关于生育而要求异性结婚的推论也由于人工生育领域内先进技术的出现而丧失了基础。[11] 然而，由于同性结合违背婚姻制度的宗旨，不符合现行人类公认的共同道德观念和法律理念，因而目前绝大多国家或地区立法禁止同性婚，而且否认同性婚构成婚姻关系。如前南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法第24条规定，如不符合只有不同性别的双方在主管机关声明同意结婚的婚姻成立要件，该婚姻就认为根本不存在。不存在的婚姻不引起任何婚姻后果，而这种婚姻的夫妻将被认为从来就不是婚姻伴侣；我国澳门特别行政区民法典第1501条规定相同性别之两人结婚为不成立的婚姻；美国《统一结婚离婚法》虽然没有明确规定同性婚姻为不存在的婚姻，但其第201条规定：“按照本法的规定获得批准、举行仪式并进行登记的男女之间的婚姻在本州有效。”其注释则进一步明确，“根据习俗，只有男女两性才能结婚。”[12]在法、德、瑞士、奥地利和我国台湾地区，亦对所谓同性婚姻均解释为婚姻不成立。[13]

　　当然，在此值得注意的是，有的国家已通过立法承认了同性婚。挪威、丹麦是目前世界上通过立法允许同性恋结婚的国家，但不能在教堂举行结婚仪式和收养子女，同性恋婚姻享有异性婚姻的所有法定权利。尽管美国至今尚无一个州允许同性恋者结婚，给予他们与异性婚同等的法律地位，即使同性恋者举行了结婚仪式，法院也不承认该婚姻的效力。但一些城市如旧金山等在其制定的《同居关系伴侣法令》中规定，将该城市的福利平等地给予所有具有“配偶”关系的人，而不考虑性别，禁止歧视在该市进行伴侣登记的非婚同居伴侣，包括同性伴侣。最近的判例也出现了一种与以往不同的态度。如1996年美国联邦法院夏威夷巡回法庭受理的一起同性恋者要求登记结婚的案件表明了对待同性婚的新态势。1990年12月17日，4对同性恋者共同起诉夏威夷州健康处处长劳伦斯？密克，指控他在原告申请取得结婚证书时，仅因他们是同性而拒绝为其签发结婚证是违宪行为。此案经过数年的审理，夏威夷州高级法院认为，作为一个州法院首先要保护本州的利益和公民的福祉，因而因原告是同性而否定其结婚的权利，就是为了保护本州的基本利益，包括：保护儿童和其他人的健康和福祉；使儿童在正常的婚姻关系中得到抚育和健康成长；使夏威夷州的婚姻在其他州能够得到承认和保护；使夏威夷州批准同性恋结婚对本州的财政收入将会带来可预见性的损失。基于上述原因，夏威夷州高级法院判决原告败诉。原告又以同样理由上诉至联邦法院夏威夷巡回法庭。1996年12月9日，巡回法庭审理后认定，夏威夷州健康处以原告是同性恋为由拒绝为其签署结婚证书的理由不充分，因而受理了原告的上诉案件。尽管结果尚未作出，巡回法院的作法却代表了一种新的司法态度。[14]但是，同时应当注意的是：此后，美国参议院继众议院之后，以85票对14票的压倒性多数通过不承认同性婚姻的“保卫婚姻法案”。依该法案，同性婚姻将无权获得联邦政府承认，并允许各州有权不承认同性婚姻。

　　我国《婚姻法》没有明令禁止同性结婚。我国有的学者认为：我国《婚姻法》第5条只是暗含了结婚性别限制的实质要件，即必须是男女异性，同性间不得缔结婚姻关系。然而，事实上从该条立法本意来看，只是关于结婚必须双方自愿的规定，而不是关于结婚性别限制的明确条款。显然，在当今一些国家，法律明确准许同性结婚，我国也有同性恋者和同性要求结婚的情况，今后立法应当明确规定结婚的性别限制条款。在司法实践中，只能暂时以此条款禁止同性之间要求缔结婚姻的行为[15].我认为，这种认识显然有点片面，因为尽管该条实质上是规定自愿原则或婚姻自由原则，但其亦明确了结婚自愿或自由的主体-男女双方，这就实质地在性别上限制了结婚的双方当事人。更何况《婚姻法》第8条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”。其理由在于：“考虑到世界各国关于婚姻立法的通例，我国公众在意识上和道德观念上难以接受同性恋婚姻，而且为了保证孩子在正常的婚姻关系中被抚养和健康成长，我国仍不允许同性结婚。”[16]

　　关于变性人能否结婚的问题，一些国家（如新加坡）禁止人工改变性别；有些国家准许改变性别，但改变性别后仍禁止结婚。如英国有这样一个案件：古德温以前是一名卡车司机，从1984年开始以女性的方式生活，1990年接受了变性手术。但是英国政府按照英国法律一直都不承认古德温女性的身份，拒绝“她”像其他的妇女那样在60岁后就可以领取补助。古德温状告雇主对“她”进行性骚扰的起诉也未被法庭接受，因为英国法律判定古德温是一名男性。2002年7日11日欧洲人权法庭判决，古德温是一名真正的女性，“她”有权利以女性身份结婚； [17]有的国家规定改变性别后可以与生理上不同性别的人结婚。我国现行立法对此无明文规定，然司法实践中对此持肯定态度。当然，变性人无论是自然变性，还是人工变性，均需同时改变其社会身份，即公安部门应根据医院手术成功的证明更改其户籍簿和身份证上的性别，这样才能与异性结婚。

　　此外，阴阳人能否结婚？阴阳人，又称两性人，是一个人兼有两种性别。两性人分为男性假阴阳人（又称男性假半阴阳人）、女性假阴阳人（又称女性假半阴阳人）和真性阴阳人（又称真半阴阳人）。我国台湾地区有的学者认为：对于半阴阳人，无论其为真半阴阳或为假半阴阳，如一个兼备男女两性或外观上纵令为他性而实有自己的性者，不妨与他性结婚。唯绝对无性或中性者的婚姻，自亦为婚姻不存在。如当事人仅不能生殖，不能人道，或有性病，不妨害婚姻的成立。[18] 在我国的司法实践中，对于真性阴阳人，由于其性别在进行选择的手术之前谁也不能决定，故婚姻登记管理机关拒绝为其办理结婚登记手续；只有在其选择了自己的性别并做了有关手术之后，婚姻登记管理机关在当事人为异性时才为其办理结婚登记手续。[19]至于男性假阴阳人或女性假阴阳人，因其实为男性或女性，当然可与异性结婚。

　　（二）双方当事人达成合意，且须有身份行为的效力意思（婚意），即以确立夫妻关系为目的

　　首先，由于现代各国婚姻法奉行婚姻自由的原则，因而婚姻的成立是双方当事人合意的结果，双方当事人就建立婚姻关系达成合意是婚姻成立的必要条件。《法国民法典》第146条明确规定：“无合意，无婚姻”；《俄罗斯联邦婚姻和家庭法典》第15条规定：“结婚必须男女双方同意”。“合意”一词源自罗马法，它是指当事人内心的意思一致，因而当事人内心意思不一致的，法律行为不成立。例如，依罗马法，错误不是作为撤销的依据，而是法律行为不成立的标准之一。[20] 现代各国立法与罗马法不同，“合意”是指当事人表示内容的一致。如在德国民法学说中，尽管合意被区分为“内心的意思”和“意思表示的意义”两种形式，但在现代民法中，合意被认为是由解释所确定的“表示内容的一致”，而非内心意思的一致。[21] 法国学者认为，当事人的意思表示比当事人的意愿本身更为重要，意思表示是法律行为的要素。[22]在瑞士民法解释中认为当事人的合意（不妨有瑕疵）为婚姻的成立要件。[23] 因而，就婚姻的成立而言，所谓的双方当事人应达成合意，是指外在的、客观上达成合意。至于双方当事人主观上是否真的达成合意，实质上是当事人意思表示是否真实的问题，属于确定已成立婚姻效力的主观因素。如因一方当事人采取了欺诈、胁迫等手段致使当事人在主观上没有真的达成合意，这并不影响婚姻的成立，只是影响已成立婚姻的效力，如应为可撤销的原因。

　　其次，这种合意是指“婚意”，或者说有身份行为的效力意思，即以确立夫妻关系为目的。结婚是一种确立夫妻关系的身份行为，因而只有具有身份行为的效力意思即婚意才可成立婚姻。在罗马法中，就将婚意作为婚姻的成立要件，即所谓“实际上不是结合而是婚意构成婚姻”。至于“婚意”这种意愿的和伦理的要件，它通过新郎新娘自己的表白或其家属和朋友的表白加以证明，但最重要的是通过它的外部表示-“婚姻待遇”，即在所有形式方面以夫妻相互对待，以使配偶双方在社会上被看作夫妻，它使妇女获得丈夫的社会地位和妻子身份。如果缺乏婚意，则不构成婚姻，而只是一种“姘合”。优士丁尼法典就将姘合定义为“同无论有何种地位的妇女无‘婚意’的稳定同居”。[24]在我国，在婚姻制度之外的

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