再次，结婚的合意应采用一定方式为外界所知晓，否则婚姻亦不能成立。对于法律婚而言，结婚的合意应采用法定方式表示。如《德国民法典》第1310条（1）规定：“结婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚的意愿。”第1312条（1）规定：“户籍官员在办理结婚时应当向结婚人个别询问其是否愿意相互结婚，并且，在结婚人对该问题给予肯定答复后，宣告结婚人自该时起依据法律而结为受法律约束之夫妻。结婚可以有一名或两名证人在场-倘若结婚人有此愿望。”我国澳门地区民法典第1501条规定，除属紧急结婚者外，在无职权主持结婚行为之人面前缔结的婚姻为不成立之婚姻。依我国《婚姻法》第8条的规定，结婚的合意应在婚姻登记机关申请结婚登记时亲自作出，始具有结婚合意的效力。当事人双方以其他方式或在其他场合所作的同意结婚的表示，不是这里所说的结婚合意，只能被视为关于成立婚约即订婚的合意；对于事实婚而言，由于其以不履行法定的手续或形式为成立要件，因而其结婚的合意只通过以夫妻名义同居生活或者说公开以夫妻相待同居生活的行为事实来进行表示。如在日本的理论与实践中认为，作为事实婚性质的内缘婚的成立须以当事人有婚意为要件，然由于婚意属于存在于当事人内心的主观事项，有时不易判断其有无，固然可透过公开的举行仪式或宴客等外形来判断其婚意的存在，但通说及实务认为举行仪式并非内缘婚成立的必要要件，只可说确认当事人有婚意的方式之一。内缘婚的成立似可将婚意之心素与共同生活的体素视为一体来作整体考察，且应更着眼于共同生活事实的外形作为判断之依据。基于此，当事人若有举行婚姻仪式、宴客，或夫妻般之同居、称呼、举止，或为周围所承认为夫妻，或有生儿育女的外形事实，其为事实上的婚姻具有明确化、公然化的情形，即可认为内缘婚成立。[26] 我国的司法实践亦如此。

　　最后，结婚的合意不得附条件和期限。结婚是基于双方的完全自愿，是以永久共同生活为目的，因而结婚的合意不得附条件和期限，否则便从根本上违背了婚姻制度的宗旨。《德国民法典》第1311条规定“结婚人必须同时在场并亲自作出本法第1310条第1款规定的声明。声明不得附条件和期限。”瑞士、日本民法亦如此解释。然对违反此规定的效力，学者们认识不一。在德国，有的学者认为婚姻因在身份官吏前双方表示同意而订立，如一方表示“否”或不确答或附加条件，则不成立婚姻；有的则认为如所作表示附以条件或期限，则婚姻为无效。在日本，有的学者认为婚姻不得附终期或解除条件，故明定婚姻期间为3年或生有子时婚姻失去其效力，其婚姻应为无效；有的学者主张此种合意，原则上不影响婚姻的本体，从而应为无条件或无期限而成立婚姻合意。如合意是以将来一定时期的届至或于将来一定条件的成就时结婚，则为婚约，而非为婚姻的合意。我国台湾地区学者认为，对于婚姻附以终期或解除条件的，与婚姻的本质相反，其婚姻为无效，惟限制其效力者，则其限制为无效。[27]我国澳门民法典第1493条则明确规定，结婚的意思蕴含接受婚姻的一切法律效力，但不影响结婚人在婚姻协定中作出合法之协议；如结婚人在婚姻协定、结婚或其他行为中拟透过订立任何条款变更婚姻的效力，又或为婚姻设定条件、期限，或使其取决于某一事实的预先出现，则该等条款视为未订定。我国《婚姻法》对此未作明确规定。我国大陆有的学者认为，结婚合意附有解除条件或终期的，并不影响婚姻的本体，在法律上应当否认所附条件或期限的效力，视其为无条件、无期限的结婚合意；附有延缓条件或始期的，可认为是订婚的合意，而不是结婚的合意。[28]我认为，我国大陆学者的观点谌可赞同。

　　最后，结婚的合意须由当事人亲自作出，不许代理。结婚是以缔结身份关系为目的，依其性质，结婚的合意须由当事人亲自作出。《德国民法典》第1310条第1款明确规定：“结婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚的意愿。”我国《婚姻法》第8条亦明确规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”如果结婚的合意是由他人代理作出，应认为没有达成结婚的合意，婚姻没有成立。[29]

　　三、婚姻的特殊成立要件

　　婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚，履行法定的结婚手续是其特殊成立要件；对于事实婚，存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻，为其特殊成立要件。

　　（一）法律婚成立的特殊要件-履行法定结婚手续

　　法定结婚手续，是指法律所规定的法律婚成立的形式要件，是法律规定的结婚程序及方式。对此有两种立法例：一是事实婚主义，即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在，婚姻即为成立；二是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的手续，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。形式婚之形式又可分为登记制、仪式制和登记与仪式结合制三种主要类型。所谓登记制，是指依法进行结婚登记为法律婚成立的唯一形式要件。日本、俄罗斯、保加利亚、古巴、墨西哥等国采取此制；所谓仪式制，是指以履行一定的仪式为法律婚成立的形式要件。结婚仪式有三种，即宗教仪式、世俗仪式和法律仪式。法国、德国、瑞士、秘鲁及美国的若干州等采用此制；所谓登记与仪式结合制，是指既须进行登记又须举行仪式法律婚才可成立的制度。罗马尼亚、匈牙利和美国统一结婚离婚法采用此制。在采用事实婚主义时，由于其法律婚的成立无须履行特定形式，因而履行特定形式就不是其特殊成立要件。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我们不能因为其未履行特定形式而否认其为法律婚；在采用形式婚主义时，由于法律规定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的结婚手续也就成为了法律婚成立的特殊要件。

　　我国《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”即我国采用形式婚主义，且采取登记制。结婚登记不仅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。

　　对于当事人骗取结婚证的，婚姻关系是否成立呢？我国《结婚登记管理条例》第25条规定：“申请结婚登记的当事人弄虚作假、骗取结婚登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效，并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”《大陆居民与台湾居民婚姻登记管理暂行办法》第13条亦有类似的规定。依据这些规定，对于当事人骗取结婚证的，我国绝大多数学者认为其婚姻关系是不受法律保护的，属于无效婚姻； [30] 笔者认为，这种认识显然值得研究。因为当事人欺骗的是婚姻登记管理机关，而非一方当事人对另一方当事人进行欺骗，它并非我国《婚姻法》第10条规定的婚姻无效的理由；婚姻登记管理机关撤销婚姻登记，只是撤销其实施的具体行政行为。婚姻登记这种具体行政行为的撤销，实质上等于没有进行结婚登记，所谓婚姻登记管理机关在此情况下应“收回结婚证”正好说明了这一点。因此，对于当事人骗取结婚证的，婚姻登记管理机关应收回结婚证，结婚证一旦被收回，当事人之间因欠缺法定的形式要件而不构成法律婚，即认为法律婚没有成立。至于当事人之间是否构成事实婚，则取决于其是否具备事实婚的成立要件。

　　（二）事实婚的特殊成立要件-存在身份生活的事实

　　由于事实婚没有履行法定的结婚手续，因而无法从法定的公示方法上界定其是否构成婚姻，那么只有寻找客观的、外在的、事实上的依据，以区别于通奸、姘居，这种事实上的根据也就成了构成事实婚的特殊成立要件。这种事实就是身份生活的事实。如《法国民法典》第196条以当事人有“身份之占有”（即以夫妻名义公然同居并有结婚的证明书）为构成事实婚的要件；日本内缘婚的成立以当事人间必须有社会观念上认定的夫妻共同生活的社会事实存在；美国的具有事实婚性质的普通法婚姻，其构成就要求双方同居生活并在公众面前以夫妻相称；[31] 我国台湾地区事实上夫妻关系的成立以已有夫妻般共同生活为必要。我国台湾地区的“法院办理家庭暴力案件应行注意事项”规定，在认定事实上夫妻关系时，宜斟酌加害人与被害人间的主观意愿及客观事实，并参考下列事项妥当认定：共同生活时间的长短及其动机；共同生活费用的多寡及其负担；性生活的次数及其频繁程度；有无共同子女；彼此间的互动关系；其他足以认定有一般夫妻生活的事实；我国澳门地区民法典第1471条规定：“两人自愿在类似夫妻状况下生活者，其相互关系即为事实婚关系。”我国在司法实践中亦持此种观点。如最高人民法院于1979年下发的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》就将“以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的”作为构成事实婚的必要条件。最高人民法院于1989年11月12日下发的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，也将其作为事实婚的成立要件。

　　首先，存在着同居生活的事实。至于其时间的长短通常在所不问，它只是作为判断当事人是否具有婚意的一个外在标准。没有同居的事实，绝不可能构成事实婚。即使举行了婚礼，但一直未同居的，亦不构成事实婚。这是事实婚与法律婚的一个重大区别，因为在我国只要办理了结婚登记手续即构成了法律婚，至于是否存在同居的事实，对成立法律婚没有任何影响。

　　其次，这种同居生活的事实应该是公开的，而不是隐蔽的。

　　最后，是以夫妻名义公开同居生活，即以夫妻相待，在大众面前以夫妻相称，而且群众因此亦认为他们是夫妻。所谓“群众认为他们是夫妻”包含以下几个方面的含义：第一，群众认为是夫妻的男女，应当是对他们以夫妻名义同居生活的认识。没有以夫妻名义同居过，即使群众认为他们是夫妻，也不能构成事实婚；第二，“群众”的范围应当有一定的限制，即应限于事实婚姻的当事人居住、工作的周围环境之内。仅有在当事人生活或工作范围之外的极少的、不相关的人认为当事人是夫妻的，而当事人生活和工作周围的群众不认为当事人是夫妻的，不构成事实婚。

　　这种公开性、公认性乃是事实婚与一切具有隐蔽性的、临时的两性关系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻两性关系的重要区别。后者不具有夫妻之名，或不为群众所承认，从而不具有婚姻关系应有的外部特征，决定其不构成婚姻。

　　我国许多学者认为事实婚的构成应以双方均无配偶为要件，有配偶者与他人以夫妻名义同居生活的视为事实重婚，而不构成事实婚姻。[32] 最高人民法院于1979年下发的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》也持此种观点，如其认为“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”这种认识与作法显然值得研究，事实婚的构成不应当以双方当事人没有配偶为成立要件。因为：（1）事实婚是法律婚的对称，确定事实婚成立要件的目的是为了将事实婚与法律婚区别开来。履行了法定结婚形式要件的是法律婚，未履行法定结婚形式要件的是事实婚。从此目的出发，有无配偶在这一点上无意义。有配偶者与他人又登记结婚的，构成的仍是法律婚而不是事实婚；有配偶者未经登记而又与他人以夫妻名义同居生活的，构成的只可能是事实婚而不是法律婚。（2）所谓重婚是指一个人有两个以上的婚姻。在实践中，重婚可以是两个以上的法律婚的重叠，也可以是两个以上的事实婚的重叠，或一个法律婚与一个事实婚的重叠。如果不承认有配偶者未经登记又与他人以夫妻名义同居生活构成事实婚，也不可能将其认定为事实重婚。显然，只有承认有配偶未经登记又与他人以夫妻名义同居生活构成事实婚，才可能发生两个以上的婚姻重叠，构成重婚。（3）事实婚最根本性的内部特征是男女双方在未经登记的情况下以夫妻相待，共同生活；其外部特征则是对外以夫妻名义，群众公认。换言之，事实婚具有婚姻最本质的内核，共同居住，共同生活。因此，它的外延应当是所有未履行法定结婚形式要件的婚姻，而非他们当中有无配偶。

　　四、婚姻成立的效力

　　婚姻成立的效力主要有：

　　1.婚姻成立意味着法律承认当事人之间存在婚姻关系，而不是姘居等关系。

　　2.已成立的婚姻除违反了法定的有效要件外，应为有效婚姻，从婚姻成立之时就产生法定的夫妻权利义务关系，并且非经法定程序不得解除婚姻关系。

　　3.已成立的婚姻，如果违反了法定的有效要件，就属于无效婚姻或可撤销婚姻。对于无效婚姻，在采取当然无效立法例的国家或地区，自始、绝对、当然不产生法定的夫妻权利义务；在采取宣告无效立法例的国家或地区，只有经过法院判决，始为无效。我国《婚姻法》没有规定申请宣告无效的主体及程序，似采取当然无效主义。[33] 然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》对申请宣告婚姻无效的主体及程序作了规定，并明确规定，婚姻法第12条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。即明确采用宣告无效主义。既然我国现行立法采宣告无效主义，那么对于无效婚姻，在未被依法宣判无效以前，任何人都不得主张婚姻无效；在未被依法宣判无效以前，即使有充分理由认为其存在婚姻无效的原因，婚姻仍为有效。只有依法被宣判为无效，婚姻才自始归于无效。对于可撤销婚姻，在未被撤销之前，为有效婚姻。

　　4.已成立的婚姻，尽管可因违反法定的有效要件而为无效婚姻，但无效婚姻只是不能产生法定的夫妻权利义务，并非不能产生任何法律后果，如无效婚姻亦可作为重婚的构成要件。无效婚姻是否亦可作为重婚的构成要件，或者说重婚中的婚姻是否亦包括无效婚姻？我国台湾地区学者大多对此持否定态度。如史尚宽先生认为：已有有效婚姻的成立而再行结婚者，谓之重婚。前婚无效者，依我国台湾地区“民法”为自始无效，后婚自不构成重婚。一男同时与两女结婚时，如以之为无效，则不发生重婚问题；如以之为有效，则两婚姻均为重婚； [34]戴炎辉、戴东雄两先生亦认为：前婚无效者，则后婚不为重婚，固不待言。[35] 我国大陆学者对此认识不一。一种认为前婚必须是合法婚姻，后婚才能构成重婚。如杨大文先生认为：“在重婚关系中，一方或双方的合法婚姻并未基于法定原因而终止。正因为合法婚姻的存在，故对发生于后的违法结合应以重婚论处”。[36]“已经成立合法婚姻的男女，在婚姻关系存续期间不得再行结婚，否则便构成重婚，须受法律制裁”。[37]其理由主要是：对重婚进行处罚，是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，如果前婚本身就不合法，属于不能成立的违法婚姻就不应当予以保护，如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力，这样就会产生司法工作的自相矛盾；另一种观点则认为无论前婚是合法婚姻还是违法婚姻，均构成重婚。其依据是：违法婚姻虽然不具有法律效力，是无效婚，但客观上这一婚姻关系是存在的。如果在违法婚姻消除前当事人又与他人结婚，势必给社会和群众带来不良的影响。[38] 在我国的司法实践中基本上持第一种观点。如最高人民法院1994年12月14日关于《婚姻登记管理条例》施行后发生的，以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复中指出，新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚。何谓“有配偶的人”呢？按最高人民法院的解释，应理解为是指已经登记结婚的人。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的人”。因此，已经登记结婚的人，又与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人已登记结婚，还与之以夫妻名义同居生活，同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。对于有配偶的人又与他人以夫妻名义同居而形成事实婚姻的，之所以应当以重婚罪追究刑事责任，是因为不允许行为人以事实婚姻去肆意破坏依法登记的合法婚姻。法律不保护事实婚姻，但必须保护合法的婚姻关系不受非法侵害。民事案件中对事实婚姻不再承认，是因为事实婚姻双方应当知道结婚应依法登记而故意不予登记，由此引起的不利于己的后果，当事人双方应当分别承担。同理，事实婚姻的一方因对方又与他人形成事实婚姻，不受追究而受到侵害，是源于当初未依法履行结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果。[39]

　　我认为，上述认识显然是值得研究的。（1）它混淆了婚姻的成立与婚姻的有效这两个既有联系又有质的区别的概念。婚姻无效是以婚姻已成立为前提， 只有已成立的婚姻才有有效或无效可言。无效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保护，只是指其不能产生法定的夫妻权利义务关系，而不是说其不能产生任何法律后果。那种认为“如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力”的观点，显然是在混淆视听；（2）它将民事责任与刑事责任混为一谈。重婚作为婚姻无效的原因，只是一种民事法律后果。在民法上构成重婚的，并不一定就构成刑法上的重婚罪。因而，即使认为前婚是无效婚姻亦可构成重婚，也不一定就意味着作为合法婚姻的后婚当事人构成重婚罪；（3）它将立法的宗旨本末倒置

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