三、离婚法定条件的立法设想

　　（一）对“感情破裂”的离婚原则的反思

　　离婚理由是裁判离婚立法的核心内容。既是夫妻一方诉请离婚的法定事由，也是法院裁判是否准许离婚的法律根据。离婚理由主要是从社会现实的纷繁复杂的离婚原因中所精取，并由立法者将其上升为法律规定的准予离婚的法定条件。

　　我国现行婚姻法确定了破裂主义的离婚原则，以“夫妻感情确已破裂”作为判决准予离婚的法定条件。在十多年的婚姻法贯彻实施中，感情破裂原则为教育引导人们树立社会主义婚恋观，缔结爱情婚姻起到了一定的推动与促进作用。但对它本身所存在的一些问题，也日益引起了人们的广泛关注和质疑。笔者将从以下三个方面论述“感情破裂”的离婚原则在我国并非是科学的、客观的和现实的离婚标准，而应以“婚姻关系破裂”作为我国准予离婚的法定条件。

　　1.感情破裂的离婚标准忽视了婚姻的伦理性，没有完全反映婚姻的本质属性

　　马克思在人类历史上第一次提出离婚理由的本质在于“婚姻的本质”。他认为：“离婚仅仅是对下面这一事实的确定，某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局。不用说，既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每一次都只是事物的本质来决定婚姻”。［②］他强调“法律判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”。［③］如果内部没有崩溃而外部获准离婚，就是轻率离婚；如果内部崩溃了而外部得不到解除，就是限制离婚或禁止离婚。

　　婚姻的本质是什么呢？马克思主义认为，婚姻是人类两性结合的社会形式。每一个社会对婚姻的成立、婚姻的效力等都有符合于该社会统治阶级意志的特定要求，男女的结合符合这种要求，就成为当时社会所承认的婚姻关系，反之，则不为社会所承认。因此可看出，婚姻具有社会属性和自然属性，而根本属性是社会属性。婚姻是一种特殊的社会关系，它是家庭的基础。婚姻成立，并出生第三个小生命，即产生了对配偶、子女及社会的权利和相应的义务。即使夫妻本无感情或感情已破裂，只要未解除婚姻关系，双方也应履行法律规定的婚姻义务。爱情不是法律调整的对象，从两性单纯的爱情中不能引申出权利与义务关系，故感情破裂原则不能反映婚姻的本质。所以，婚姻关系的破裂，必然关系到对婚姻当事人权利义务的伦理道德及法律的要求，仅以夫妻感情破裂为认定婚姻死亡的唯一依据，这无疑忽视了婚姻的伦理性及当事人应承担的法律义务，不能反映社会主义婚姻道德对当事人的要求。

　　2.感情破裂的离婚原则超越了我国现阶段的社会状况

　　恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中提出：“男女互相爱慕是缔结婚姻的唯一动机，只有继续保持爱情的婚姻才是合乎道德的”。同时又指出了“普遍实现这种爱情婚姻所需的社会条件是在消灭资产阶级的生产关系，消灭了私有制，男女两性社会地位完全平等，家庭职能全部社会化，从而将一切经济顾虑消除，婚姻自由才能充分、完全地实现。”我国现在还处于社会主义初级阶段，还不具备使爱情婚姻成为普遍婚姻的社会物质文化条件。社会主义初级阶段中，个体经济和私营经济会长期存在，多种分配原则使人们的实际生活水平出现较大差异，男女在政治、经济、社会上仍呈现着不平等的现象，女性在升学、就业、升职等方面仍受到一些限制，男女两性的社会地位还只是形式上的平等，妇女仍未得到彻底解放。家庭仍承担着消费、抚养和教育的职能，有的家庭还承担着生产的职能，个体家庭仍是社会的经济单位。在市场经济下，家庭消费职能的实现主要取决于经济收入状况，婚恋行为不可能摆脱物质生活、经济水平等客观事实的顾虑和制约，加上封建意识、资产阶级思想的影响，使我国的婚姻关系呈现十分复杂的情况，有自主婚、半自主婚、非自主婚。自主婚姻虽然占主要地位，但自主婚也并非是恩格斯所称的爱情婚姻，它除了感情因素外，还存在着经济、政治、职业、学历、地域等种种客观因素的作用，爱情不是现阶段婚姻的唯一基础，因此，婚姻的死亡也不可能仅归于夫妻感情的破裂，有无感情不应成为离与不离的唯一条件，离婚作为一种复杂的社会现象，不仅仅是感情问题，还受政治、经济、文化、习俗及当事人健康状况等因素的影响和制约。在市场经济的大环境下，家庭作为社会最基本的消费单位，物质生活是家庭生活的主要内容，除感情因素外，经济、物质的因素对婚姻关系的建立、巩固或变化、消灭往往起着不容忽视的甚至是决定性的作用。导致离婚的原因既有感情因素，也有其他原因，如经济纠纷、家庭成员之间的虐待、遗弃、一方患有不治之症或精神病，一方被判处徒刑等等。以主观意识范畴的感情作为唯一的离婚标准，无法概括由各种原因引起的婚姻死亡，这种概括性的立法，法官在操作上困难，也不可避免法官的主观片面性。因此，我国准予或不准予离婚的法定条件，应根据我国现阶段的社会经济状况、婚姻状况作出合符实际的规定，才能真正达到保障离婚自由，反对轻率离婚。

　　3.现代各国离婚立法的状况

　　现代各国离婚立法的形式多采列举与概括相结合的立法形式。离婚的法定条件，绝大多数是把破裂的实体规定为婚姻。如1970年美国统一结婚离婚法规定为“婚姻无可挽回的破裂”。美国加利福尼亚离婚法规定为“不可调合的分歧引起婚姻不可补救的破裂”。英国、澳大利亚、前苏联及罗马尼亚规定为：“婚姻关系破裂”、“婚姻关系无可挽回破裂”。“家庭共同生活解体”、“无法继续共同生活”和“维持家庭”等等。离婚立法的形式采列举与概括相结合模式的还有英国、日本、法国等国家。英国1969年离婚法修正案规定离婚的理由为“婚姻关系无可挽回地破裂”，同时又规定要使破裂的事实得到认定，必须对以下五种事实或状态之一进行证明：（1）使人难以继续同居的通奸行为；（2）对方行为恶劣，不能与之共同生活；（3）遭他方遗弃已继续达两年者；（4）已分居两年，他方同意离婚的；（5）已连续分居五年的。法国民法第六编第233条规定判决离婚的法定条件是：“基于一方及他方使共同生活难以维持的全部事实，夫妻一方得诉请离婚”，第238条规定：“如夫妻一方精神官能严重损害已达六年，致使夫妻同不能共同生活，得诉请离婚”，第242条规定：“他方违反婚姻的责任与义务，可诉请离婚”。我国台湾、香港地区也采列举与概括相结合的模式。单采概括主义离婚立法的国家为数已不多，有前苏联、罗马尼亚、前民主德国和我国。因此，采例示主义立法是各国立法的一个总趋势，是值得借鉴的。

　　（二）我国离婚法定条件立法模式的选择

　　我国离婚法定条件在立法形式上应采列举与概括相结合的立法模式。

　　现行婚姻法对判决离婚的法定条件采用了概括规定的立法方法。实践证明，概括性规定过于原则抽象，需要作具体的司法解释来指导实践操作。其次，在具体审理中，法官个人对原则立法的理解差异极大，可能出现认识上的误解、曲解和主观臆断，造成裁判的不准确。因此，理想的立法模式是取两者之长，免两者之短，列举与概括的立法模式无疑是当今最科学、最先进的，法律既列举某些离婚理由和条件，又用一个相对抽象的伸缩性规定以概括，以弥补列举理由的不足。因此，采取这种立法模式，可以保证立法的完整性，使司法机关既有原则界限为指导，又有具体规定可遵循。对公民来说，更易清楚知法守法的具体规范，无疑是较为理想的立法模式。准予离婚的法定条件，以婚姻关系为破裂主体较妥。其主要理由有：

　　1.用“婚姻关系破裂”作为准予离婚的法定条件，能反映离婚的全貌。

　　从婚姻关系的内涵来看，男女两性因结婚而形成夫妻关系，夫妻关系又包含精神关系、物质关系和性关系，这三部分构成了婚姻关系的内容，因此，作为社会现象的离婚，既有当事人主观原因，即精神因素，如感情方面的不和谐；又有客观原因，如一方有严重疾病或生理有缺陷不能发生性行为；或是因夫妻之间的经济纠纷、家庭纠纷以及一方犯罪被判处徒刑等等。以上各种原因即可引起夫妻关系存在裂痕以致破裂。再从法律意义来说，夫妻关系是夫妻双方之间的权利义务关系。婚姻关系破裂，即夫妻之间在享有权利和履行义务方面出现了裂缝。对婚姻关系破裂的含义，可以理解为：夫妻之间已经不能享有权利和履行义务。既然夫妻之间已不能享有权利和履行义务，则应从法律上解除夫妻关系，用“婚姻关系破裂”的词语表述，是反映离婚问题的全貌，用语也比较准确。

　　2.符合我国现阶段的婚姻家庭状况

　　现阶段我国物质生活水平还不高，婚姻作为物质生活共同体的作用远远大于作为精神共同体的作用。所谓的“凑合型婚姻”还有一定数量，这类型婚姻夫妻间缺乏感情，双方出于对对方的责任及子女利益，自愿维持婚姻关系，并自觉遵守婚姻道德规范、履行夫妻间的权利和义务，这种婚姻有益于家庭的完整、子女的健康成长，也有益于社会，应得到道德舆论及法律的认可。但长期以来，以感情作为衡量婚姻质量的唯一标准，对这种类型的婚姻的道德评价是消极的，在一定意义上也鼓励这类婚姻的当事人离异。整个社会的道德舆论及法律即引导提高婚姻中的感情含量，改善婚姻质量，忽视了婚姻家庭中的道德和权利义务，甚至出现了与之相抵触的现象。在尊重婚姻当事人意志的同时，也就强调婚姻的义务与责任，这样就解决了现存矛盾，使社会利益要求与法律要求相一致，符合我国国情。

　　3.用“婚姻关系破裂”作为准予离婚的法定条件，利于推行和遵守

　　法律明确了夫妻之间特定的权利义务，如夫妻间已不能享有这种特定的权利和履行特定的义务，证明婚姻关系事实上已经破裂，无论是感情因素经济因素或其他原因，法院都应准予离婚，法律应明确规定衡量“婚姻关系破裂”的具体标准，便于法官具体掌握，能准确地作出判断，也便于当事人知法、守法，避免在离婚问题上的缠诉。

　　（三）离婚法定条件的具体立法设想

　　婚姻关系破裂作为准予离婚的法定条件，是衡量婚姻关系破裂的具体标准，笔者提出以下意见，供参考。

　　1.患严重疾病，难以治愈的。

　　患严重疾病是指患麻疯病、性病、精神病或生理有缺陷不能发生性行为的。

　　麻疯病、性病有传染性、遗传性，使夫妻之间难以共同生活的。

　　精神病人是无行为能力或限制行为能力的人，不能履行配偶间在法律上的权利义务，也不能履行父母的义务，且具有遗传性，与其共同生活还具有一定的危险性，应作为离婚的法定理由，但在处理时应区别对待。对婚前隐瞒了精神病，婚后久治不愈的，或者婚前知道对方患精神病，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的才准予离婚。

　　一方不能发生性行为，难以治愈的。不能发生性行为是指一方因生理缺陷或严重的生理疾病而使性生活不能进行，且难以治愈的。

　　2.夫妻关系不睦，已分居三年的。

　　夫妻分居三年，互不履行夫妻义务的，这已是一种死亡的婚姻，应准予离婚。

　　3.判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。

　　4.一方与他人通奸，非法同居。

　　5.重婚。

　　6.受虐待、遗弃，或者虐待对方亲属的。

　　虐待是一方受另一方不堪同居之虐待，作为离婚理由的虐待，与刑法规定的虐待有所不同，在程度上，只要虐待行为已给配偶一方带来身体上或精神上不可忍受的痛苦，确已达不堪继续共同生活的程度，就构成离婚理由。遗弃是指配偶一方无正当理由不履行同居义务或不支付家庭生活费用，主观上的故意和客观上的遗弃事实构成恶意遗弃。

　　7.一方有恶习，不履行家庭义务，屡教不改的。

　　8.一方被判徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

　　9.一方下落不明满二年，对方起诉离婚经公告查找确无下落的。

　　10.因其他原因导致婚姻关系破裂的。

　　以上4—8条是因一方的过错误行为致使婚姻关系破裂，称为过错型离婚。对这类离婚纠纷，应对过错方离婚胜诉加以一定的限制，经调解确已无和好可能的，仍应判决离婚，但应追究过错方的法律责任，赔偿受害方的损失。视过错方行为的严重程度，触犯刑律的，追究刑事责任；依照行政法规可给予行政处罚的行为，则追究过错方的行政责任；对于其他侵犯配偶人身权的行为，可依照民法通则规定的对侵害人身权的行为给予民事制裁。有过失一方应对受害者给予精神损害赔偿，以一定的金钱来补偿受害配偶。精神损害的物质赔偿早被国外立法接受，法国民法典第266条：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”我国台湾地区法律也特设了慰抚金制度，给受害方以精神损害赔偿请求权，以抚慰其对方所受的精神上的痛苦。此外，在分割夫妻财产，给付子女抚养费方面也应照顾受损害一方，以分清是非责任，惩罚分明。

　　四、完善我国夫妻财产制度的立法建议

　　1980年《婚姻法》制定时，我国的经济体制还保留了高度集中的计划经济的特征。经过十多年的改革开放和大规模经济建设，我国现有的综合国力逐年增强，人们的经济收入、物质要求逐年增高，家庭财产显现出价值高档化，品种多样化，所有权关系复杂化的状况，这些变化都说明了现行《婚姻法》的规定已不适应当前的形势，完善夫妻财产制的立法，是社会的呼声，也是调整新时期规律财产关系的需要。

　　西南政法大学·邓宏碧